Segunda-feira, 09 de Fevereiro de 2009
Itália questiona refúgio concedido a Battisti e entra com Mandado de Segurança contra ato de Tarso Genro
O governo da Itália impetrou Mandado de Segurança (MS 27875), no Supremo Tribunal Federal, contra ato do ministro da Justiça, Tarso Genro, que deferiu a condição de refugiado a Cesare Battisti, no dia 13 de janeiro. Autor do pedido de Extradição (Ext 1085) de Battisti, em curso no STF, o governo italiano pede no MS a suspensão liminar do ato que resultou no refúgio, sob a alegação de que contraria a Convenção de 1951 e a Declaração Universal dos Direitos Humanos. No mérito, o MS pede a anulação da decisão do ministro da Justiça.
Cesare Battisti foi condenado na Justiça italiana por homicídio premeditado do agente penitenciário Antonio Santoro e de Pierluigi Torregiani, Lino Sabbadin e Andréa Campagna. Ele está preso no Brasil desde março de 2007.
No MS, a Itália alega que Battisti não participou apenas de crimes políticos – ainda que militasse na base da organização política denominada “Proletários Armados para o Comunismo (PAC) – mas que foi condenado por crimes comuns. “Não se trata de perseguição política, mas de legítima persecução judicial para execução de penas criminais decorrentes de bárbaros crimes comuns, absolutamente desvinculados de qualquer base político-ideológica”, afirma o advogado que representa o governo italiano.
Segundo ele, crimes comuns não justificariam a concessão de refúgio. Nesse sentido, o advogado cita a Convenção de 1951 (art. 1, F, b e c) e a Lei nº 9.474/97 (art. 3º, III: “Não se beneficiarão da condição de refugiado os indivíduos que tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas”). “Não há dúvida de que os crimes de homicídio qualificado perpetrados pelo extraditando configuram crimes hediondos”, afirma.
O MS ressalta, por fim, que a Corte Europeia de Direitos Humanos não apontou a ocorrência de violação dos direitos humanos e das liberdades fundamentais de Cesare Battisti, nem mesmo perseguição contra o extraditando, na Itália ou na França, para onde fugiu antes de ser preso no Brasil. O pedido de suspensão do refúgio será distribuído a ministro do STF nesta terça-feira.
Competência
Segundo a defesa do governo italiano, é de competência originária do STF processar e julgar o Mandado de Segurança em questão, "dado que as questões relacionadas com a extradição são de sua competência, independentemente da qualidade da autoridade apontada coatora, tratando-se de habeas corpus e de mandado de segurança”. Para fundamentar o cabimento do pedido, os advogados citaram a decisão do Plenário do Tribunal na Reclamação 2069, onde, conforme apontado no Mandado de Segurança, "mais do que relação de conexidade entre esta ação e a extradição, tem-se verdadeira relação de prejudicialidade, porquanto eventual decisão suspendendo os efeitos do ato concessivo do refúgio e eventual decisão consequente desconstituindo-o, ou não, terão inequívoca repercussão sobre a jurisdição da Suprema Corte na apreciação e julgamento do processo de extradição". Essa seria a justificativa para que a defesa entrasse com o mandado de segurança no STF, em vez de fazê-lo no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, conforme preceitua o artigo 105, inciso I, "b", da Constituição Federal, é a Corte competente para processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato de ministro de Estado.
Manifestação da Itália
Nas informações encaminhadas ao STF nesta segunda-feira, o governo da Itália aponta que a defesa de Battisti destaca haver diferenças na causa de pedir tanto no processo administrativo de refúgio quanto no processo administrativo de extradição. “O extraditando requereu ao CONARE/MJ o reconhecimento da condição de refugiado com base no art. 1º, I, da Lei nº 9.474/97 (...), enquanto na extradição se pediu a entrega do cidadão italiano Cesare Battisti à Justiça italiana para cumprimento de sentenças condenatórias transitadas em julgado pelo cometimento de crimes de homicídio qualificado -- cabendo privativamente à Suprema Corte se manifestar sobre se tais infrações consubstanciam, ou não, crimes de natureza política”, salientam os advogados.
Segundo a manifestação do governo italiano, “em consequência, o pedido de refúgio foi deferido com base em alegado fundado temor de perseguição por motivo de opiniões políticas (esses os fatos que fundamentaram a concessão do refúgio), restando ao Supremo Tribunal Federal, no exercício daquela sua competência privativa (art. 102, I, g, da CF), versar, no julgamento da extradição, coisa diversa -- se os delitos pelos quais o extraditando foi condenado e pelos quais a República Italiana requereu a sua extradição configuram ou não, a teor dos arts. 5º, LII, da CF, e 77, VII, e §§ 1º e 2º, da Lei nº 6.815/80 -- matéria que não está em causa no julgamento do pedido de refúgio, por isso que a decisão que o concedeu teve como base ‘fatos que, segundo o Recorrente, fundamentam seu temor de perseguição’, consubstanciados no ‘art. 1º, inc. I, da Lei nº 9.474/97’, conforme parte dispositiva da decisão do Senhor Ministro da Justiça”.
Prisão
O governo italiano defende ainda a permanência de Battisti na prisão, uma vez que “o extraditando fugiu da Itália para se livrar dos processos pelos quais veio a ser condenado com trânsito em julgado e, homiziado na França, de lá também fugiu para o Brasil quando se encontrava em liberdade condicionada, na pendência de julgamento de recurso perante o Conselho de Estado da República Francesa contra decisão que deferira a sua extradição para a Itália”. Para ele, a questão da liberdade de Battisti deve ser analisada e deliberada pelo STF dentro do processo de extradição em curso. EH/AM
terça-feira, 10 de fevereiro de 2009
segunda-feira, 9 de fevereiro de 2009
PROVAS ILÍCITAS. César Dario Mariano da Silva.
PROVAS ILÍCITAS
César Dario Mariano da Silva
Promotor de Justiça em São Paulo – Capital
Mestre em Direito das Relações Sociais
Especialista em Direito Penal
Professor da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo
Professor de Direito Penal da Academia de Polícia Militar do Barro Branco
I - Introdução
A questão da prova ilícita é uma das mais apaixonantes no âmbito do processo penal. A doutrina estrangeira é rica sobre o assunto, sendo certo que cada país possui normas próprias e muito parecidas entre si.
O tema no Brasil sofreu profundas modificações jurisprudenciais e doutrinárias no decorrer dos anos, mormente quando de alteração da composição do Supremo Tribunal Federal, que é quem dá a última palavra sobre o assunto, ou seja, se determinada prova deve ou não ser considerada ilícita.
Não pretendemos fazer uma abordagem histórica e comparativa sobre o assunto, que demandaria um livro. Vamos procurar enfrentar o tema de acordo com a nova legislação e pautados principalmente na Constituição Federal.
II – Limites à produção probatória
O direito à prova, como qualquer outro, não é absoluto. É certo que a ordem constitucional e legal sempre deve ser observada, mormente quando da postulação em Juízo, um dos momentos culminantes do Estado Democrático de Direito.
A busca da verdade real é o objetivo principal do processo penal. No entanto, há limites que não podem ser ultrapassados. São exemplos desses limites: a proibição da leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte (art. 479, “caput”, do CPP); a proibição de depor a determinadas pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar sigilo (art. 207, CPP) etc.
Embora as partes (acusação e defesa) possuam o direito constitucional à produção da prova, eles devem conviver harmonicamente com outros direitos também de ordem constitucional, de modo que nenhum deles seja irregularmente exercido e venha a colocar em risco a ordem pública e direitos de terceiros. Destarte, havendo dois direitos de cânone constitucional conflitantes, deverá preponderar aquele de maior valia e que não seja pernicioso à sociedade.
O processo, como o meio pelo qual o Estado exerce a jurisdição, tem de ser pautado pela estrita legalidade. Essa legalidade nada mais é do que a observância aos mandamentos constitucionais e legais que regem tanto o processo civil quanto o penal. É uma garantia das partes, que vêem no Estado o mecanismo para a solução de seus conflitos de interesses. Assim, há necessidade da perfeição do ato judicial para que ele possa produzir seus efeitos, sob pena de ser declarado inválido ou ineficaz.
III – Provas ilícitas
Para o exato entendimento do assunto, há necessidade de ser feita diferenciação entre a prova ilícita e a processualmente ilegítima.
Os Professores Scarance Fernandes, Gomes Filho e Ada Grinover, de forma extremamente clara, assim definiram prova ilícita:
“Por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade. Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas com violação do domicílio (Art. 5º, XI, CF) ou das comunicações (art. 5º, XII, CF); as conseguidas mediante tortura ou maus tratos (art. 5º, III, CF); as colhidas com infringência à intimidade (art. 5º, X, CF), etc.”[1]
Diz, sobre o assunto, Mirabete:[2]
“Pode-se afirmar assim que são totalmente inadmissíveis no processo civil e penal tanto as provas ilegítimas, proibidas pelas normas de direito processual penal, quanto as ilícitas, obtidas com violação das normas de direito material”.
Dessa forma, se a prova violar norma de direito processual será considerada processualmente ilegítima; violando norma ou princípio de direito material, notadamente os contidos na Constituição Federal para a proteção das liberdades públicas, a prova será considerada ilícita.
As normas de direito processual já contemplam dispositivos para excluir do processo as provas que afrontem as regras criadas para regulamentar a sua obtenção e produção. A sanção para o seu descumprimento já se encontra descrita na própria norma processual, que poderá ser, pelo menos em regra, a declaração ou decretação da nulidade da prova. Assim, a transgressão da norma proibitiva ocorrerá no momento da produção probatória no processo.
Por outro lado, as provas ilícitas infringem normas ou princípios de direito material, sobretudo de direito constitucional, ensejando infração de direito penal, civil ou administrativo. Consubstanciam-se em afronta às liberdades públicas protegidas pela Constituição Federal, como quando a prova é colhida mediante o emprego de tortura, com indevida violação do domicílio, do sigilo das conversações telefônicas, da correspondência, da intimidade etc. Havendo violação dessas normas ou princípios, o direito material estabelece sanções específicas, inclusive de índole penal. Nesse caso, a transgressão ocorre no momento da colheita da prova, antes ou concomitante ao processo, mas externamente a este.[3] A sanção processual para a prova ilícita será sua inadmissibilidade, ou seja, não poderá ser juntada aos autos.
O artigo 157, “caput”, do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2.008, define a prova ilícita como a obtida em violação a normas constitucionais ou legais.
Salientamos, contudo, que não é a violação a qualquer norma ou princípio constitucional que importará ilicitude da prova, mas apenas naqueles casos em que houver desrespeito a normas ou princípios de direito material relacionados com a proteção das liberdades públicas.
Do mesmo modo, não será a violação a qualquer norma legal que ocasionará a ilicitude da prova. A violação na obtenção da prova deverá caracterizar lesão a direito material e configurar infração de direito penal, civil ou administrativo. Com efeito, a violação a norma de natureza processual não levará à ilicitude da prova, mas à sua nulidade.
Entender que a violação a qualquer norma legal resultaria em sua inadmissibilidade processual levaria à inexistência de nulidade, já que toda e qualquer violação a norma legal caracterizaria ilicitude probatória. Deixaria, portanto, de existir nulidade processual e haveria apenas ilicitude, o que não nos parece razoável e muito menos de ser essa a intenção da lei.
Todavia, para efeito de invalidade, pouco importa se a violação é de ordem material ou processual. Dizem Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho:[4]
“... ao prescrever expressamente a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a Constituição brasileira considera a prova materialmente ilícita também processualmente ilegítima, estabelecendo desde logo uma sanção processual (a inadmissibilidade) para a ilicitude material”.
Assim, sendo a prova considerada ilícita, também será processualmente ilegítima e não poderá ser empregada no processo. No entanto, a recíproca não é verdadeira. A prova processualmente ilegítima nem sempre será considerada ilícita, exceto quando a nulidade também caracterizar violação a norma de direito constitucional, relacionada à proteção das liberdades públicas, bem como violação a norma legal, que implique infração a direito material.
Visando a dar efetividade ao mandamento constitucional que proíbe o emprego processual da prova ilícita, o § 3º do artigo 157 do Código de Processo Penal, com a sua nova redação, determina sua inutilização. Assim, preclusa a decisão de desentranhamento da prova considerada ilícita, o Juiz determinará sua destruição, sendo facultado às partes acompanhar o incidente. É certo, também, que, embora a norma não o diga expressamente, mesmo que tenha sido indeferida a juntada aos autos da prova considerada inadmissível, o juiz deverá determinar sua destruição.
Contudo, a determinação da inutilização da prova poderá acarretar sérios problemas processuais. Isso porque, dependendo do meio empregado para sua obtenção, ela será considerada objeto material de um delito. Nesse caso, somente poderá ser destruída após a elaboração do laudo pericial e quando não mais interessar ao processo que apura o crime decorrente de sua obtenção. Além disso, essa prova, observado o princípio da proporcionalidade, também poderá ser empregada para demonstrar a inocência do acusado e, para os que entendem possível, provar a autoria ou materialidade de um delito.
Com efeito, o Juiz de Direito deverá ser muito cauteloso ao determinar a destruição da prova considerada ilícita.
IV – Provas ilícitas por derivação
Provas ilícitas por derivação são aquelas material e processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida. Ou seja, são provas que, por si só, são admissíveis processualmente, mas possuem fonte ilícita, que as viciam.
A jurisprudência dominante não admite a prova derivada da ilícita com fundamento na teoria adotada pela Suprema Corte norte-americana, que a denominou fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada). De acordo com essa teoria, o defeito da árvore transmite-se a seus frutos. Assim, se a árvore está envenenada, seus frutos também estarão. Portanto, se a prova foi obtida por meio ilícito, todas as demais provas dela decorrentes também são ilícitas por derivação.
A partir da decisão proferida no caso “Silverthorne Lumber Co. v. United States (251 US 385; 40 S. Ct. 182; 64 L. Ed. 319), em 1920, as cortes americanas passaram a não aceitar uma prova obtida através de práticas ilícitas, visando, com isso, desencorajar aqueles que pretendessem obter provas utilizando-se de métodos ilegais.
Em suma, de nada adiantaria proibir a admissão processual da prova ilícita e permitir a juntada e análise judicial das que lhes são decorrentes.
A Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2.008, inseriu no Código de Processo Penal dispositivo sobre o tema, até então inexistente em nosso ordenamento jurídico. O artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal, com a sua nova redação, dispõe que são inadmissíveis no processo as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Com efeito, a própria norma excepciona duas hipóteses em que será possível a admissão da prova derivada da ilícita:
1ª) quando não evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita e a sua derivação. Nesse caso, não se trata de exceção propriamente dita, mas de inexistência da derivação. Isso porque, não havendo nexo de causalidade entre a prova ilícita e outra prova qualquer, está não será contaminada, uma vez que não decorrente da prova considerada ilícita.
2ª) quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. O § 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal dispõe que é considerada fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Nesse caso, a fonte independente não possui qualquer relação com a prova considerada ilícita. Ela não deriva daquela, mas de investigação ou instrução criminal regulares. A fonte é capaz, de, por si só, usando de métodos regulares de obtenção de prova, chegar ao fato objeto da prova considerada ilícita. Nesse caso, a fonte independente fatalmente chegaria à mesma prova que se originou da ilícita, motivo pelo qual a lei não a macula, podendo ser aproveitada no processo. Note-se que se trata de uma presunção legal de licitude, já que a lei, dentro de um critério de razoabilidade, entende que seria possível chegar-se ao objeto da prova com o emprego dos trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal. A título de exemplo, suponhamos que por meio de uma interceptação telefônica ilegal seja apreendido carregamento de drogas. Como a apreensão decorreu de uma prova ilícita, ela é contaminada pela ilicitude probatória, bem como todas as demais provas dela decorrentes. No entanto, paralelamente à interceptação telefônica ilegal, corriam outras diligências investigatórias independentes e lícitas (oitiva de testemunhas, apreensão legal de documentos etc.), de modo que, por meio delas, fatalmente chegar-se-ia ao carregamento de drogas. Com efeito, como essas diligências são consideradas fontes independentes, a apreensão do carregamento de drogas não será contaminada pela ilicitude e poderá ser admitida no processo.
Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça, em vários julgados, já haviam minimizado os efeitos da teoria dos frutos da árvore envenenada. Assim, de acordo com essas decisões, quando as provas ilícitas por derivação não tiverem sozinhas levado à decisão condenatória, ou seja, quando a condenação basear-se em outras provas independentes e lícitas, estas não serão contaminadas. [5]
Por outro lado, continuamos a entender que as provas derivadas das ilícitas poderão ser empregadas no processo, desde que observado o princípio da proporcionalidade, uma vez que nenhuma liberdade pública tem caráter absoluto e poderá ceder quando houver conflito com outro direito de igual ou maior valia.
Ademais, se a prova derivada da ilícita observar a todos os princípios processuais contidos na Constituição (contraditório, ampla defesa e devido processo legal), seu emprego não poderá ser obstado por simples lei ordinária, que não pode contrariar a Lei Maior. Se é possível até o aproveitamento da prova ilícita, em casos excepcionais e graves, observado o princípio da proporcionalidade, certamente será admissível a derivação daquela.
V – Princípio da proporcionalidade
A proibição da utilização de prova obtida por meio ilícito é uma garantia do particular contra o Estado. Daí, partindo-se desse pressuposto, a prova obtida por meio ilícito só não poderia ser utilizada pelo Estado em desfavor do acusado.
Depois da vida, a liberdade é o bem jurídico mais importante que o homem possui. A liberdade é protegida pela Constituição Federal por meio de vários princípios. Podemos destacar, dentre outros, o do devido processo legal, que já engloba o do contraditório e da ampla defesa, o da presunção de inocência, o da legalidade etc. De tal forma, fica claro e evidente que esses princípios se sobrepõem à norma constitucional que proíbe a utilização de prova ilícita, caso esta seja usada em favor do acusado.
Embora não previsto expressamente no ordenamento jurídico brasileiro, há um princípio de índole constitucional, que decorre de uma interpretação sistemática de normas constitucionais, que permite o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro direito ou garantia constitucional. Aliás, o § 2º, do artigo 5º da Carta Magna, embora não acate expressamente o princípio da proporcionalidade, diz que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Ou seja, a existência de um direito ou garantia constitucional não exclui a aplicação de outros, acolhendo, implicitamente, a possibilidade de conflito entre valores constitucionais.
A doutrina brasileira, baseada no direito alemão, tem aceitado a aplicação do princípio (ou teoria) da proporcionalidade para solucionar questões envolvendo conflitos entre normas constitucionais. Preconiza o princípio da proporcionalidade a possibilidade do sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia, notadamente quando está em jogo interesse público relevante.
A propósito desse tema, a Corte Constitucional Alemã, em decisão proferida em 16/03/71, devidamente traduzida, dispôs:
“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado quando com o seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental”. [6]
Sobre o assunto, o ensinamento de Grinover:
“A teoria, hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, atenuada por outra tendência, que visa corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado verhaltnismassigkeit prinzip (sic), ou seja, de um critério de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da então Alemanha Federal, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, têm admitido a prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes”. [7]
O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subpostulados: o da necessidade ou exigibilidade, o da adequação e o da proporcionalidade em sentido estrito. O meio a ser empregado será necessário quando não houver outro menos lesivo a direitos fundamentais. Será adequado quando com seu auxílio é possível a obtenção do resultado almejado. Por fim, com a ponderação dos valores em confronto e havendo adequação e exigibilidade dos meios a serem empregados, será possível o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia.
Pelo princípio da proporcionalidade as normas constitucionais estão articuladas em um sistema. Há valores constitucionais que se sobrepõem a outros em matéria de importância. O direito à vida é o mais importante e, mesmo assim, pode ser sacrificado em casos expressamente previstos em lei, como ocorre com a legítima defesa, o estado de necessidade etc. Ocorrem situações em que um direito deverá ser sacrificado em prol de outro de igual ou superior valia, dada à relatividade dos direitos e garantias constitucionais.
De acordo com o princípio da proporcionalidade, havendo conflito entre valores constitucionais, serão eles sopesados para verificar qual deverá preponderar no caso concreto.
Destarte, em nosso ordenamento jurídico nenhum direito ou garantia constitucional é absoluto. Assim, sempre será possível o sacrifício de um direito em prol de outro de igual ou superior valia, dada à relatividade dos direitos e garantias constitucionais.
Além desses argumentos jurídicos, outro motivo lógico é que não seria justo deixar alguém ser condenado por uma infração penal quando é possível demonstrar sua inocência através de uma prova obtida ilicitamente.
Porém, quando se trata de aplicar o princípio da proporcionalidade em favor da sociedade, ou seja, contra o acusado, a doutrina dominante se insurge, dizendo que os direitos e garantias individuais deste último têm de ser respeitados.
É pacífico que os direitos e garantias individuais elencados na Constituição Federal não são absolutos, encontrando seus limites nos demais direitos e garantias igualmente consagrados na Magna Marta (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).[8]
A vedação da utilização da prova ilícita no processo é um direito de índole constitucional. Contudo, outros direitos e garantias individuais existem e tiveram origem no mesmo poder constituinte originário. Assim é que a Constituição também consagra o direito à vida, à segurança, à tranqüilidade, à intimidade, à saúde etc. Perguntamos, quais desses direitos são mais importantes? Será que o direito à intimidade de um perigoso seqüestrador homicida é mais valioso que o direito à vida, à saúde e à propriedade do seqüestrado? Será que o direito da sociedade a viver em paz é menos importante que o direito à intimidade de um seqüestrador ou de um traficante?
Interessante julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, anterior à Lei nº 9.296/96, que regulamentou a interceptação telefônica, bem demonstra a crescente orientação dos Tribunais acolhendo o princípio da proporcionalidade. Diz a ementa: [9]
“Prova criminal – Interceptação Telefônica – Inviolabilidade do sigilo que não tem caráter absoluto – Aplicação do princípio da proporcionalidade – Hipótese em que a polícia tendo suspeita razoável sobre o envolvimento no comércio de drogas, obteve autorização judicial – Recurso provido. Havendo conflitância entre o direito à intimidade e o direito à prova (due process of law), deve prevalecer o que atenda ao interesse maior, vale dizer ao interesse da sociedade”.
No mesmo sentido acórdão do Superior Tribunal de Justiça acatando o princípio da proporcionalidade, deixando claro que a inadmissibilidade das provas ilícitas no âmbito do processo penal não tem caráter absoluto:[10]
“Constitucional e Processo Penal. Habeas Corpus. Escuta telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do art. 5º da Constituição, que fala ‘são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito’, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal Brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da ‘atualização constitucional (verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o princípio da “Razoabilidade” (Reasonableness). O ‘princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas’ (Exclusionary Rule) também lá pede temperamentos. Ordem denegada”.
Salienta Marco Antonio de Barros, também entendendo pela relatividade das garantias constitucionais e sobre a possibilidade de aplicação da teoria da proporcionalidade, dependendo da análise do caso concreto:[11]
“Destarte, a prudência recomendada ao juiz no âmbito do direito material se repete no direito processual. A ele compete, no enfoque do caso concreto, examinar o cabimento da aplicação da teoria da proporcionalidade ou razoabilidade para temperar o rigor da inadmissibilidade da prova ilícita, mesmo porque, pelo sistema constitucional vigente, não há falar-se em garantia absoluta, extremada e isenta de restrição decorrente do respeito que se deva a outras garantias de igual ou superior relevância”.
No sistema inglês, inclusive, a regra prevalente é a utilização de provas ilegalmente obtidas. Lá, tem-se entendido que seria temerária à administração da Justiça a não-utilização de provas ilegalmente obtidas, sob o fundamento de que o Tribunal deve verificar como os fatos criminosos ocorreram e não como a prova foi obtida pela polícia. Contudo, essas provas podem ser excluídas pelo Juiz discricionariamente, não constituindo tal atitude uma regra geral.[12]
É claro que aquela pessoa que obtiver uma prova de maneira ilícita deverá ser punida, caso a sua conduta seja criminosa. Uma coisa é a utilização dessa prova judicialmente, outra é a apuração da prática delitiva devido à sua obtenção.
Adotado o princípio da proporcionalidade, que sopesa valores constitucionais em conflito, torna-se perfeitamente possível a utilização de uma prova ilícita ou de sua derivação em casos excepcionais e graves, haja vista a relatividade das normas constitucionais e o fato de estas não poderem salvaguardar práticas ilícitas.
Atualmente, embora majoritária a jurisprudência repelindo a utilização de provas ilicitamente obtidas, forte corrente jurisprudencial começa a surgir acolhendo o princípio da proporcionalidade em casos excepcionais e graves, tanto em favor quanto em desfavor do acusado, uma vez que nenhuma norma constitucional tem caráter absoluto.
VI – Conclusão
Embora a legislação ordinária tenha tratado da prova ilícita e de sua derivação, considerando-as inadmissíveis processualmente, o intérprete deve ter em mente que não existem direitos e garantias constitucionais absolutos.
Com efeito, o tema continuará sendo objeto de debates, até porque os princípios que regem a matéria são de índole constitucional e não será a legislação ordinária que irá solucionar questões que vêm sendo discutidas há diversos anos, mormente após a promulgação da Constituição Federal.
Referências bibliográficas
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GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal. 1 ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
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TROCKER, Nicolò. Processo Civile e Constituzione - Problemi di Diritto Edesco e Italini. Milano: Giuffrreè, 1974.
[1] As nulidades no processo penal, p. 109.
[2] Código de processo penal interpretado, p. 218.
[3] Cf: Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas Ilícitas, Interceptações Telefônicas e Gravações Clandestinas, p. 44-45.
[4] As nulidades no processo penal, p. 113.
[5] Nesse sentido: STF - HC 73101/SP. 2ª Turma. Relator Ministro Marco Aurélio. 26/03/1996. RHC 74807/MT. 2ª Turma. Relator Ministro Maurício Correa. 22/04/1997. HC 75892. 2ª Turma. Relator Ministro Marco Aurélio. STJ – RHC 7363/RJ. 6ª Turma. Relator Ministro Anselmo Santiago. 07/05/1998.
[6] BverfGE, 30, 316. Apud: Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, p. 75.
[7] Ada Pelegrini Grinover e outros, As nulidades no processo penal, p. 134.
[8] Cf.: Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 58.
[9] ApCrim nº 185.901-3 - Indaiatuba - 3ª Câmara Criminal - Relator Segurado Braz - 30/10/95 - v.u.
[10] Acórdão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado no DJU de 26.02.96, p. 4.084, rel. Adhemar Maciel, autos do HC nº 3982/RJ, v.u.
[11] Sigilo profissional. Reflexos da violação no âmbito das provas ilícitas, Justitia, v. 175, p. 26.
[12] Cf.: Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, p. 101.
César Dario Mariano da Silva
Promotor de Justiça em São Paulo – Capital
Mestre em Direito das Relações Sociais
Especialista em Direito Penal
Professor da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo
Professor de Direito Penal da Academia de Polícia Militar do Barro Branco
I - Introdução
A questão da prova ilícita é uma das mais apaixonantes no âmbito do processo penal. A doutrina estrangeira é rica sobre o assunto, sendo certo que cada país possui normas próprias e muito parecidas entre si.
O tema no Brasil sofreu profundas modificações jurisprudenciais e doutrinárias no decorrer dos anos, mormente quando de alteração da composição do Supremo Tribunal Federal, que é quem dá a última palavra sobre o assunto, ou seja, se determinada prova deve ou não ser considerada ilícita.
Não pretendemos fazer uma abordagem histórica e comparativa sobre o assunto, que demandaria um livro. Vamos procurar enfrentar o tema de acordo com a nova legislação e pautados principalmente na Constituição Federal.
II – Limites à produção probatória
O direito à prova, como qualquer outro, não é absoluto. É certo que a ordem constitucional e legal sempre deve ser observada, mormente quando da postulação em Juízo, um dos momentos culminantes do Estado Democrático de Direito.
A busca da verdade real é o objetivo principal do processo penal. No entanto, há limites que não podem ser ultrapassados. São exemplos desses limites: a proibição da leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte (art. 479, “caput”, do CPP); a proibição de depor a determinadas pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar sigilo (art. 207, CPP) etc.
Embora as partes (acusação e defesa) possuam o direito constitucional à produção da prova, eles devem conviver harmonicamente com outros direitos também de ordem constitucional, de modo que nenhum deles seja irregularmente exercido e venha a colocar em risco a ordem pública e direitos de terceiros. Destarte, havendo dois direitos de cânone constitucional conflitantes, deverá preponderar aquele de maior valia e que não seja pernicioso à sociedade.
O processo, como o meio pelo qual o Estado exerce a jurisdição, tem de ser pautado pela estrita legalidade. Essa legalidade nada mais é do que a observância aos mandamentos constitucionais e legais que regem tanto o processo civil quanto o penal. É uma garantia das partes, que vêem no Estado o mecanismo para a solução de seus conflitos de interesses. Assim, há necessidade da perfeição do ato judicial para que ele possa produzir seus efeitos, sob pena de ser declarado inválido ou ineficaz.
III – Provas ilícitas
Para o exato entendimento do assunto, há necessidade de ser feita diferenciação entre a prova ilícita e a processualmente ilegítima.
Os Professores Scarance Fernandes, Gomes Filho e Ada Grinover, de forma extremamente clara, assim definiram prova ilícita:
“Por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade. Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas com violação do domicílio (Art. 5º, XI, CF) ou das comunicações (art. 5º, XII, CF); as conseguidas mediante tortura ou maus tratos (art. 5º, III, CF); as colhidas com infringência à intimidade (art. 5º, X, CF), etc.”[1]
Diz, sobre o assunto, Mirabete:[2]
“Pode-se afirmar assim que são totalmente inadmissíveis no processo civil e penal tanto as provas ilegítimas, proibidas pelas normas de direito processual penal, quanto as ilícitas, obtidas com violação das normas de direito material”.
Dessa forma, se a prova violar norma de direito processual será considerada processualmente ilegítima; violando norma ou princípio de direito material, notadamente os contidos na Constituição Federal para a proteção das liberdades públicas, a prova será considerada ilícita.
As normas de direito processual já contemplam dispositivos para excluir do processo as provas que afrontem as regras criadas para regulamentar a sua obtenção e produção. A sanção para o seu descumprimento já se encontra descrita na própria norma processual, que poderá ser, pelo menos em regra, a declaração ou decretação da nulidade da prova. Assim, a transgressão da norma proibitiva ocorrerá no momento da produção probatória no processo.
Por outro lado, as provas ilícitas infringem normas ou princípios de direito material, sobretudo de direito constitucional, ensejando infração de direito penal, civil ou administrativo. Consubstanciam-se em afronta às liberdades públicas protegidas pela Constituição Federal, como quando a prova é colhida mediante o emprego de tortura, com indevida violação do domicílio, do sigilo das conversações telefônicas, da correspondência, da intimidade etc. Havendo violação dessas normas ou princípios, o direito material estabelece sanções específicas, inclusive de índole penal. Nesse caso, a transgressão ocorre no momento da colheita da prova, antes ou concomitante ao processo, mas externamente a este.[3] A sanção processual para a prova ilícita será sua inadmissibilidade, ou seja, não poderá ser juntada aos autos.
O artigo 157, “caput”, do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2.008, define a prova ilícita como a obtida em violação a normas constitucionais ou legais.
Salientamos, contudo, que não é a violação a qualquer norma ou princípio constitucional que importará ilicitude da prova, mas apenas naqueles casos em que houver desrespeito a normas ou princípios de direito material relacionados com a proteção das liberdades públicas.
Do mesmo modo, não será a violação a qualquer norma legal que ocasionará a ilicitude da prova. A violação na obtenção da prova deverá caracterizar lesão a direito material e configurar infração de direito penal, civil ou administrativo. Com efeito, a violação a norma de natureza processual não levará à ilicitude da prova, mas à sua nulidade.
Entender que a violação a qualquer norma legal resultaria em sua inadmissibilidade processual levaria à inexistência de nulidade, já que toda e qualquer violação a norma legal caracterizaria ilicitude probatória. Deixaria, portanto, de existir nulidade processual e haveria apenas ilicitude, o que não nos parece razoável e muito menos de ser essa a intenção da lei.
Todavia, para efeito de invalidade, pouco importa se a violação é de ordem material ou processual. Dizem Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho:[4]
“... ao prescrever expressamente a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a Constituição brasileira considera a prova materialmente ilícita também processualmente ilegítima, estabelecendo desde logo uma sanção processual (a inadmissibilidade) para a ilicitude material”.
Assim, sendo a prova considerada ilícita, também será processualmente ilegítima e não poderá ser empregada no processo. No entanto, a recíproca não é verdadeira. A prova processualmente ilegítima nem sempre será considerada ilícita, exceto quando a nulidade também caracterizar violação a norma de direito constitucional, relacionada à proteção das liberdades públicas, bem como violação a norma legal, que implique infração a direito material.
Visando a dar efetividade ao mandamento constitucional que proíbe o emprego processual da prova ilícita, o § 3º do artigo 157 do Código de Processo Penal, com a sua nova redação, determina sua inutilização. Assim, preclusa a decisão de desentranhamento da prova considerada ilícita, o Juiz determinará sua destruição, sendo facultado às partes acompanhar o incidente. É certo, também, que, embora a norma não o diga expressamente, mesmo que tenha sido indeferida a juntada aos autos da prova considerada inadmissível, o juiz deverá determinar sua destruição.
Contudo, a determinação da inutilização da prova poderá acarretar sérios problemas processuais. Isso porque, dependendo do meio empregado para sua obtenção, ela será considerada objeto material de um delito. Nesse caso, somente poderá ser destruída após a elaboração do laudo pericial e quando não mais interessar ao processo que apura o crime decorrente de sua obtenção. Além disso, essa prova, observado o princípio da proporcionalidade, também poderá ser empregada para demonstrar a inocência do acusado e, para os que entendem possível, provar a autoria ou materialidade de um delito.
Com efeito, o Juiz de Direito deverá ser muito cauteloso ao determinar a destruição da prova considerada ilícita.
IV – Provas ilícitas por derivação
Provas ilícitas por derivação são aquelas material e processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida. Ou seja, são provas que, por si só, são admissíveis processualmente, mas possuem fonte ilícita, que as viciam.
A jurisprudência dominante não admite a prova derivada da ilícita com fundamento na teoria adotada pela Suprema Corte norte-americana, que a denominou fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada). De acordo com essa teoria, o defeito da árvore transmite-se a seus frutos. Assim, se a árvore está envenenada, seus frutos também estarão. Portanto, se a prova foi obtida por meio ilícito, todas as demais provas dela decorrentes também são ilícitas por derivação.
A partir da decisão proferida no caso “Silverthorne Lumber Co. v. United States (251 US 385; 40 S. Ct. 182; 64 L. Ed. 319), em 1920, as cortes americanas passaram a não aceitar uma prova obtida através de práticas ilícitas, visando, com isso, desencorajar aqueles que pretendessem obter provas utilizando-se de métodos ilegais.
Em suma, de nada adiantaria proibir a admissão processual da prova ilícita e permitir a juntada e análise judicial das que lhes são decorrentes.
A Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2.008, inseriu no Código de Processo Penal dispositivo sobre o tema, até então inexistente em nosso ordenamento jurídico. O artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal, com a sua nova redação, dispõe que são inadmissíveis no processo as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Com efeito, a própria norma excepciona duas hipóteses em que será possível a admissão da prova derivada da ilícita:
1ª) quando não evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita e a sua derivação. Nesse caso, não se trata de exceção propriamente dita, mas de inexistência da derivação. Isso porque, não havendo nexo de causalidade entre a prova ilícita e outra prova qualquer, está não será contaminada, uma vez que não decorrente da prova considerada ilícita.
2ª) quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. O § 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal dispõe que é considerada fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Nesse caso, a fonte independente não possui qualquer relação com a prova considerada ilícita. Ela não deriva daquela, mas de investigação ou instrução criminal regulares. A fonte é capaz, de, por si só, usando de métodos regulares de obtenção de prova, chegar ao fato objeto da prova considerada ilícita. Nesse caso, a fonte independente fatalmente chegaria à mesma prova que se originou da ilícita, motivo pelo qual a lei não a macula, podendo ser aproveitada no processo. Note-se que se trata de uma presunção legal de licitude, já que a lei, dentro de um critério de razoabilidade, entende que seria possível chegar-se ao objeto da prova com o emprego dos trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal. A título de exemplo, suponhamos que por meio de uma interceptação telefônica ilegal seja apreendido carregamento de drogas. Como a apreensão decorreu de uma prova ilícita, ela é contaminada pela ilicitude probatória, bem como todas as demais provas dela decorrentes. No entanto, paralelamente à interceptação telefônica ilegal, corriam outras diligências investigatórias independentes e lícitas (oitiva de testemunhas, apreensão legal de documentos etc.), de modo que, por meio delas, fatalmente chegar-se-ia ao carregamento de drogas. Com efeito, como essas diligências são consideradas fontes independentes, a apreensão do carregamento de drogas não será contaminada pela ilicitude e poderá ser admitida no processo.
Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça, em vários julgados, já haviam minimizado os efeitos da teoria dos frutos da árvore envenenada. Assim, de acordo com essas decisões, quando as provas ilícitas por derivação não tiverem sozinhas levado à decisão condenatória, ou seja, quando a condenação basear-se em outras provas independentes e lícitas, estas não serão contaminadas. [5]
Por outro lado, continuamos a entender que as provas derivadas das ilícitas poderão ser empregadas no processo, desde que observado o princípio da proporcionalidade, uma vez que nenhuma liberdade pública tem caráter absoluto e poderá ceder quando houver conflito com outro direito de igual ou maior valia.
Ademais, se a prova derivada da ilícita observar a todos os princípios processuais contidos na Constituição (contraditório, ampla defesa e devido processo legal), seu emprego não poderá ser obstado por simples lei ordinária, que não pode contrariar a Lei Maior. Se é possível até o aproveitamento da prova ilícita, em casos excepcionais e graves, observado o princípio da proporcionalidade, certamente será admissível a derivação daquela.
V – Princípio da proporcionalidade
A proibição da utilização de prova obtida por meio ilícito é uma garantia do particular contra o Estado. Daí, partindo-se desse pressuposto, a prova obtida por meio ilícito só não poderia ser utilizada pelo Estado em desfavor do acusado.
Depois da vida, a liberdade é o bem jurídico mais importante que o homem possui. A liberdade é protegida pela Constituição Federal por meio de vários princípios. Podemos destacar, dentre outros, o do devido processo legal, que já engloba o do contraditório e da ampla defesa, o da presunção de inocência, o da legalidade etc. De tal forma, fica claro e evidente que esses princípios se sobrepõem à norma constitucional que proíbe a utilização de prova ilícita, caso esta seja usada em favor do acusado.
Embora não previsto expressamente no ordenamento jurídico brasileiro, há um princípio de índole constitucional, que decorre de uma interpretação sistemática de normas constitucionais, que permite o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro direito ou garantia constitucional. Aliás, o § 2º, do artigo 5º da Carta Magna, embora não acate expressamente o princípio da proporcionalidade, diz que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Ou seja, a existência de um direito ou garantia constitucional não exclui a aplicação de outros, acolhendo, implicitamente, a possibilidade de conflito entre valores constitucionais.
A doutrina brasileira, baseada no direito alemão, tem aceitado a aplicação do princípio (ou teoria) da proporcionalidade para solucionar questões envolvendo conflitos entre normas constitucionais. Preconiza o princípio da proporcionalidade a possibilidade do sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia, notadamente quando está em jogo interesse público relevante.
A propósito desse tema, a Corte Constitucional Alemã, em decisão proferida em 16/03/71, devidamente traduzida, dispôs:
“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado quando com o seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental”. [6]
Sobre o assunto, o ensinamento de Grinover:
“A teoria, hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, atenuada por outra tendência, que visa corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado verhaltnismassigkeit prinzip (sic), ou seja, de um critério de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da então Alemanha Federal, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, têm admitido a prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes”. [7]
O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subpostulados: o da necessidade ou exigibilidade, o da adequação e o da proporcionalidade em sentido estrito. O meio a ser empregado será necessário quando não houver outro menos lesivo a direitos fundamentais. Será adequado quando com seu auxílio é possível a obtenção do resultado almejado. Por fim, com a ponderação dos valores em confronto e havendo adequação e exigibilidade dos meios a serem empregados, será possível o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia.
Pelo princípio da proporcionalidade as normas constitucionais estão articuladas em um sistema. Há valores constitucionais que se sobrepõem a outros em matéria de importância. O direito à vida é o mais importante e, mesmo assim, pode ser sacrificado em casos expressamente previstos em lei, como ocorre com a legítima defesa, o estado de necessidade etc. Ocorrem situações em que um direito deverá ser sacrificado em prol de outro de igual ou superior valia, dada à relatividade dos direitos e garantias constitucionais.
De acordo com o princípio da proporcionalidade, havendo conflito entre valores constitucionais, serão eles sopesados para verificar qual deverá preponderar no caso concreto.
Destarte, em nosso ordenamento jurídico nenhum direito ou garantia constitucional é absoluto. Assim, sempre será possível o sacrifício de um direito em prol de outro de igual ou superior valia, dada à relatividade dos direitos e garantias constitucionais.
Além desses argumentos jurídicos, outro motivo lógico é que não seria justo deixar alguém ser condenado por uma infração penal quando é possível demonstrar sua inocência através de uma prova obtida ilicitamente.
Porém, quando se trata de aplicar o princípio da proporcionalidade em favor da sociedade, ou seja, contra o acusado, a doutrina dominante se insurge, dizendo que os direitos e garantias individuais deste último têm de ser respeitados.
É pacífico que os direitos e garantias individuais elencados na Constituição Federal não são absolutos, encontrando seus limites nos demais direitos e garantias igualmente consagrados na Magna Marta (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).[8]
A vedação da utilização da prova ilícita no processo é um direito de índole constitucional. Contudo, outros direitos e garantias individuais existem e tiveram origem no mesmo poder constituinte originário. Assim é que a Constituição também consagra o direito à vida, à segurança, à tranqüilidade, à intimidade, à saúde etc. Perguntamos, quais desses direitos são mais importantes? Será que o direito à intimidade de um perigoso seqüestrador homicida é mais valioso que o direito à vida, à saúde e à propriedade do seqüestrado? Será que o direito da sociedade a viver em paz é menos importante que o direito à intimidade de um seqüestrador ou de um traficante?
Interessante julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, anterior à Lei nº 9.296/96, que regulamentou a interceptação telefônica, bem demonstra a crescente orientação dos Tribunais acolhendo o princípio da proporcionalidade. Diz a ementa: [9]
“Prova criminal – Interceptação Telefônica – Inviolabilidade do sigilo que não tem caráter absoluto – Aplicação do princípio da proporcionalidade – Hipótese em que a polícia tendo suspeita razoável sobre o envolvimento no comércio de drogas, obteve autorização judicial – Recurso provido. Havendo conflitância entre o direito à intimidade e o direito à prova (due process of law), deve prevalecer o que atenda ao interesse maior, vale dizer ao interesse da sociedade”.
No mesmo sentido acórdão do Superior Tribunal de Justiça acatando o princípio da proporcionalidade, deixando claro que a inadmissibilidade das provas ilícitas no âmbito do processo penal não tem caráter absoluto:[10]
“Constitucional e Processo Penal. Habeas Corpus. Escuta telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do art. 5º da Constituição, que fala ‘são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito’, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal Brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da ‘atualização constitucional (verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o princípio da “Razoabilidade” (Reasonableness). O ‘princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas’ (Exclusionary Rule) também lá pede temperamentos. Ordem denegada”.
Salienta Marco Antonio de Barros, também entendendo pela relatividade das garantias constitucionais e sobre a possibilidade de aplicação da teoria da proporcionalidade, dependendo da análise do caso concreto:[11]
“Destarte, a prudência recomendada ao juiz no âmbito do direito material se repete no direito processual. A ele compete, no enfoque do caso concreto, examinar o cabimento da aplicação da teoria da proporcionalidade ou razoabilidade para temperar o rigor da inadmissibilidade da prova ilícita, mesmo porque, pelo sistema constitucional vigente, não há falar-se em garantia absoluta, extremada e isenta de restrição decorrente do respeito que se deva a outras garantias de igual ou superior relevância”.
No sistema inglês, inclusive, a regra prevalente é a utilização de provas ilegalmente obtidas. Lá, tem-se entendido que seria temerária à administração da Justiça a não-utilização de provas ilegalmente obtidas, sob o fundamento de que o Tribunal deve verificar como os fatos criminosos ocorreram e não como a prova foi obtida pela polícia. Contudo, essas provas podem ser excluídas pelo Juiz discricionariamente, não constituindo tal atitude uma regra geral.[12]
É claro que aquela pessoa que obtiver uma prova de maneira ilícita deverá ser punida, caso a sua conduta seja criminosa. Uma coisa é a utilização dessa prova judicialmente, outra é a apuração da prática delitiva devido à sua obtenção.
Adotado o princípio da proporcionalidade, que sopesa valores constitucionais em conflito, torna-se perfeitamente possível a utilização de uma prova ilícita ou de sua derivação em casos excepcionais e graves, haja vista a relatividade das normas constitucionais e o fato de estas não poderem salvaguardar práticas ilícitas.
Atualmente, embora majoritária a jurisprudência repelindo a utilização de provas ilicitamente obtidas, forte corrente jurisprudencial começa a surgir acolhendo o princípio da proporcionalidade em casos excepcionais e graves, tanto em favor quanto em desfavor do acusado, uma vez que nenhuma norma constitucional tem caráter absoluto.
VI – Conclusão
Embora a legislação ordinária tenha tratado da prova ilícita e de sua derivação, considerando-as inadmissíveis processualmente, o intérprete deve ter em mente que não existem direitos e garantias constitucionais absolutos.
Com efeito, o tema continuará sendo objeto de debates, até porque os princípios que regem a matéria são de índole constitucional e não será a legislação ordinária que irá solucionar questões que vêm sendo discutidas há diversos anos, mormente após a promulgação da Constituição Federal.
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[1] As nulidades no processo penal, p. 109.
[2] Código de processo penal interpretado, p. 218.
[3] Cf: Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas Ilícitas, Interceptações Telefônicas e Gravações Clandestinas, p. 44-45.
[4] As nulidades no processo penal, p. 113.
[5] Nesse sentido: STF - HC 73101/SP. 2ª Turma. Relator Ministro Marco Aurélio. 26/03/1996. RHC 74807/MT. 2ª Turma. Relator Ministro Maurício Correa. 22/04/1997. HC 75892. 2ª Turma. Relator Ministro Marco Aurélio. STJ – RHC 7363/RJ. 6ª Turma. Relator Ministro Anselmo Santiago. 07/05/1998.
[6] BverfGE, 30, 316. Apud: Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, p. 75.
[7] Ada Pelegrini Grinover e outros, As nulidades no processo penal, p. 134.
[8] Cf.: Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 58.
[9] ApCrim nº 185.901-3 - Indaiatuba - 3ª Câmara Criminal - Relator Segurado Braz - 30/10/95 - v.u.
[10] Acórdão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado no DJU de 26.02.96, p. 4.084, rel. Adhemar Maciel, autos do HC nº 3982/RJ, v.u.
[11] Sigilo profissional. Reflexos da violação no âmbito das provas ilícitas, Justitia, v. 175, p. 26.
[12] Cf.: Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, p. 101.
Interrogatório virtual. Críticas sobre a videoconferência são anacrônicas. por Carlos Frederico Coelho Nogueira.
Interrogatório virtual
Críticas sobre a videoconferência são anacrônicas
por Carlos Frederico Coelho Nogueira
Foi com desalento que li o artigo “Além dos Limites da Legalidade”, escrito pelo honrado presidente da subseção paulista da OAB, Luiz Flávio Borges D’Urso, publicado no Boletim “Consultor Jurídico”, no qual S.Sa., em suma, em texto cheio de meias verdades e sofismas, ataca o interrogatório do réu preso por videoconferência e, em seu lugar, defende a ida do juiz e do promotor ao presídio, nos termos do parágrafo 1º do artigo 185 do Código de Processo Penal.
Em primeiro lugar, não é verdade que o STF venha considerando inconstitucional, no mérito, esse meio moderno de realização do interrogatório. Apenas, recentemente, considerou inconstitucional a Lei Estadual Paulista que regia a matéria, por entender que o assunto deva ser regulado por lei federal (o que, implicitamente, já admite sua possibilidade). Apenas de passagem alguns dos eminentes ministros daquela Corte se manifestaram quanto a uma eventual inconstitucionalidade do próprio interrogatório por videoconferência em si, sem, contudo, firmarem em definitivo seu posicionamento a respeito.
O interrogatório por videoconferência não viola o Direito de Defesa do réu, pois esse é visto pelo juiz e vê o magistrado, com o qual pode comunicar-se a qualquer momento, inclusive através de canal próprio e sigiloso de comunicação, assim como não fica privado da defesa advocatícia, pois seu advogado estará presente a seu lado, e, se possível, outro defensor na sala de audiências do Fórum (até para propiciar que o preso eventualmente faça reclamações reservadas ao magistrado contra o presídio em que se encontra).
Por outro lado, continua permitido, sem contestações, no Processo Penal, o interrogatório por carta precatória, quando o réu, solto, tem domicílio em comarca muito distante daquela por onde corre o processo, e é de se perguntar que tipo de contato pessoal haverá entre o réu e o juiz da causa em casos que tais, contra os quais nada se fala.
Por meio desse tipo de interrogatório (videoconferência), o juiz pode observar todas as reações físicas e corporais do réu às perguntas que lhe forem formuladas, bem como formar, com nitidez, sua impressão pessoal sobre o comportamento do acusado que deverá julgar.
Além disso, o interrogatório por videoconferência , além de se constituir em grande economia de recursos públicos (evitando que presos, muitas vezes perigosos, viagem pelo Brasil inteiro às custas do Erário), é preciosa medida de segurança pública, pois evita fugas ou tentativas de fuga, ou resgate de presos por suas quadrilhas, durante os itinerários entre presídios e fóruns ou tribunais, e, mais do que tudo isso — e este aspecto não foi abordado pelo dito artigo —, é medida de economia processual e agilização das ações penais, pois evita sucessivos adiamentos de audiências pela não apresentação de réus presos.
Além disso, o interrogatório por videoconferência é cem vezes melhor do que aquele feito pelo juiz no próprio presídio, pois, neste último, é impossível a publicidade do ato (como permitir que o público ingresse no presídio para presenciá-lo?), problema inexistente na videoconferência, pois qualquer pessoa, na sala de audiências do fórum, pode acompanhá-la.
Por sinal, o ínclito Dr. D’Urso esqueceu-se de que a recente reforma do Código de Processo Penal (Lei 11.719/08) fez com que o interrogatório do réu deixasse de ser um ato isolado do processo, transformando-o em um dos atos orais (o último, na seqüência) que são realizados na audiência una e indivisível de instrução e julgamento, na qual são ouvidos igualmente a vítima, as testemunhas da acusação e da defesa, o perito e, por fim, o acusado. Entendo, inclusive, que essa lei revogou tacitamente o parágrafo 1º do artigo 185 do CPP, que se tornou inaplicável.
Diante da realidade atual, como realizar essa audiência una em presídio? Será que vítima, testemunhas, peritos, juiz e promotor deverão deslocar-se até o estabelecimento prisional para a realização da audiência una? Já se imaginou o problema que isso geraria?
Na verdade, o respeitável artigo do Dr. D’Urso está desatualizado, pois tem ainda em mente o interrogatório do réu como um ato isolado, e não se atém à realidade legislativa recentemente introduzida no Processo Penal.
Por fim: hodiernamente, em que tanto se critica a morosidade da Justiça Penal, e em que já se prevê, por lei, o processo eletrônico (inclusive nas lides penais), a instituição do interrogatório do réu (e não só dele, mas de toda a audiência de instrução e julgamento) por videoconferência, nas ações criminais, é medida inadiável, justa, moderna e garantidora, de um lado, dos direitos individuais assegurados pela Constituição Federal e, de outro, dos interesses de agilidade e eficiência processuais reclamados pela sociedade brasileira.
Os que se opõem a isso, além de demonstrarem anacrônico conservadorismo, na verdade não se interessam pela agilização do Processo Penal, mas, muito pelo contrário, almejam que ele se protele indefinidamente, até que o crime prescreva e o réu, se culpado, goze de imerecida e permanente impunidade.
Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2008
Críticas sobre a videoconferência são anacrônicas
por Carlos Frederico Coelho Nogueira
Foi com desalento que li o artigo “Além dos Limites da Legalidade”, escrito pelo honrado presidente da subseção paulista da OAB, Luiz Flávio Borges D’Urso, publicado no Boletim “Consultor Jurídico”, no qual S.Sa., em suma, em texto cheio de meias verdades e sofismas, ataca o interrogatório do réu preso por videoconferência e, em seu lugar, defende a ida do juiz e do promotor ao presídio, nos termos do parágrafo 1º do artigo 185 do Código de Processo Penal.
Em primeiro lugar, não é verdade que o STF venha considerando inconstitucional, no mérito, esse meio moderno de realização do interrogatório. Apenas, recentemente, considerou inconstitucional a Lei Estadual Paulista que regia a matéria, por entender que o assunto deva ser regulado por lei federal (o que, implicitamente, já admite sua possibilidade). Apenas de passagem alguns dos eminentes ministros daquela Corte se manifestaram quanto a uma eventual inconstitucionalidade do próprio interrogatório por videoconferência em si, sem, contudo, firmarem em definitivo seu posicionamento a respeito.
O interrogatório por videoconferência não viola o Direito de Defesa do réu, pois esse é visto pelo juiz e vê o magistrado, com o qual pode comunicar-se a qualquer momento, inclusive através de canal próprio e sigiloso de comunicação, assim como não fica privado da defesa advocatícia, pois seu advogado estará presente a seu lado, e, se possível, outro defensor na sala de audiências do Fórum (até para propiciar que o preso eventualmente faça reclamações reservadas ao magistrado contra o presídio em que se encontra).
Por outro lado, continua permitido, sem contestações, no Processo Penal, o interrogatório por carta precatória, quando o réu, solto, tem domicílio em comarca muito distante daquela por onde corre o processo, e é de se perguntar que tipo de contato pessoal haverá entre o réu e o juiz da causa em casos que tais, contra os quais nada se fala.
Por meio desse tipo de interrogatório (videoconferência), o juiz pode observar todas as reações físicas e corporais do réu às perguntas que lhe forem formuladas, bem como formar, com nitidez, sua impressão pessoal sobre o comportamento do acusado que deverá julgar.
Além disso, o interrogatório por videoconferência , além de se constituir em grande economia de recursos públicos (evitando que presos, muitas vezes perigosos, viagem pelo Brasil inteiro às custas do Erário), é preciosa medida de segurança pública, pois evita fugas ou tentativas de fuga, ou resgate de presos por suas quadrilhas, durante os itinerários entre presídios e fóruns ou tribunais, e, mais do que tudo isso — e este aspecto não foi abordado pelo dito artigo —, é medida de economia processual e agilização das ações penais, pois evita sucessivos adiamentos de audiências pela não apresentação de réus presos.
Além disso, o interrogatório por videoconferência é cem vezes melhor do que aquele feito pelo juiz no próprio presídio, pois, neste último, é impossível a publicidade do ato (como permitir que o público ingresse no presídio para presenciá-lo?), problema inexistente na videoconferência, pois qualquer pessoa, na sala de audiências do fórum, pode acompanhá-la.
Por sinal, o ínclito Dr. D’Urso esqueceu-se de que a recente reforma do Código de Processo Penal (Lei 11.719/08) fez com que o interrogatório do réu deixasse de ser um ato isolado do processo, transformando-o em um dos atos orais (o último, na seqüência) que são realizados na audiência una e indivisível de instrução e julgamento, na qual são ouvidos igualmente a vítima, as testemunhas da acusação e da defesa, o perito e, por fim, o acusado. Entendo, inclusive, que essa lei revogou tacitamente o parágrafo 1º do artigo 185 do CPP, que se tornou inaplicável.
Diante da realidade atual, como realizar essa audiência una em presídio? Será que vítima, testemunhas, peritos, juiz e promotor deverão deslocar-se até o estabelecimento prisional para a realização da audiência una? Já se imaginou o problema que isso geraria?
Na verdade, o respeitável artigo do Dr. D’Urso está desatualizado, pois tem ainda em mente o interrogatório do réu como um ato isolado, e não se atém à realidade legislativa recentemente introduzida no Processo Penal.
Por fim: hodiernamente, em que tanto se critica a morosidade da Justiça Penal, e em que já se prevê, por lei, o processo eletrônico (inclusive nas lides penais), a instituição do interrogatório do réu (e não só dele, mas de toda a audiência de instrução e julgamento) por videoconferência, nas ações criminais, é medida inadiável, justa, moderna e garantidora, de um lado, dos direitos individuais assegurados pela Constituição Federal e, de outro, dos interesses de agilidade e eficiência processuais reclamados pela sociedade brasileira.
Os que se opõem a isso, além de demonstrarem anacrônico conservadorismo, na verdade não se interessam pela agilização do Processo Penal, mas, muito pelo contrário, almejam que ele se protele indefinidamente, até que o crime prescreva e o réu, se culpado, goze de imerecida e permanente impunidade.
Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2008
Interrogatório virtual. Críticas sobre a videoconferência são anacrônicas. por Carlos Frederico Coelho Nogueira.
Interrogatório virtual
Críticas sobre a videoconferência são anacrônicas
por Carlos Frederico Coelho Nogueira
Foi com desalento que li o artigo “Além dos Limites da Legalidade”, escrito pelo honrado presidente da subseção paulista da OAB, Luiz Flávio Borges D’Urso, publicado no Boletim “Consultor Jurídico”, no qual S.Sa., em suma, em texto cheio de meias verdades e sofismas, ataca o interrogatório do réu preso por videoconferência e, em seu lugar, defende a ida do juiz e do promotor ao presídio, nos termos do parágrafo 1º do artigo 185 do Código de Processo Penal.
Em primeiro lugar, não é verdade que o STF venha considerando inconstitucional, no mérito, esse meio moderno de realização do interrogatório. Apenas, recentemente, considerou inconstitucional a Lei Estadual Paulista que regia a matéria, por entender que o assunto deva ser regulado por lei federal (o que, implicitamente, já admite sua possibilidade). Apenas de passagem alguns dos eminentes ministros daquela Corte se manifestaram quanto a uma eventual inconstitucionalidade do próprio interrogatório por videoconferência em si, sem, contudo, firmarem em definitivo seu posicionamento a respeito.
O interrogatório por videoconferência não viola o Direito de Defesa do réu, pois esse é visto pelo juiz e vê o magistrado, com o qual pode comunicar-se a qualquer momento, inclusive através de canal próprio e sigiloso de comunicação, assim como não fica privado da defesa advocatícia, pois seu advogado estará presente a seu lado, e, se possível, outro defensor na sala de audiências do Fórum (até para propiciar que o preso eventualmente faça reclamações reservadas ao magistrado contra o presídio em que se encontra).
Por outro lado, continua permitido, sem contestações, no Processo Penal, o interrogatório por carta precatória, quando o réu, solto, tem domicílio em comarca muito distante daquela por onde corre o processo, e é de se perguntar que tipo de contato pessoal haverá entre o réu e o juiz da causa em casos que tais, contra os quais nada se fala.
Por meio desse tipo de interrogatório (videoconferência), o juiz pode observar todas as reações físicas e corporais do réu às perguntas que lhe forem formuladas, bem como formar, com nitidez, sua impressão pessoal sobre o comportamento do acusado que deverá julgar.
Além disso, o interrogatório por videoconferência , além de se constituir em grande economia de recursos públicos (evitando que presos, muitas vezes perigosos, viagem pelo Brasil inteiro às custas do Erário), é preciosa medida de segurança pública, pois evita fugas ou tentativas de fuga, ou resgate de presos por suas quadrilhas, durante os itinerários entre presídios e fóruns ou tribunais, e, mais do que tudo isso — e este aspecto não foi abordado pelo dito artigo —, é medida de economia processual e agilização das ações penais, pois evita sucessivos adiamentos de audiências pela não apresentação de réus presos.
Além disso, o interrogatório por videoconferência é cem vezes melhor do que aquele feito pelo juiz no próprio presídio, pois, neste último, é impossível a publicidade do ato (como permitir que o público ingresse no presídio para presenciá-lo?), problema inexistente na videoconferência, pois qualquer pessoa, na sala de audiências do fórum, pode acompanhá-la.
Por sinal, o ínclito Dr. D’Urso esqueceu-se de que a recente reforma do Código de Processo Penal (Lei 11.719/08) fez com que o interrogatório do réu deixasse de ser um ato isolado do processo, transformando-o em um dos atos orais (o último, na seqüência) que são realizados na audiência una e indivisível de instrução e julgamento, na qual são ouvidos igualmente a vítima, as testemunhas da acusação e da defesa, o perito e, por fim, o acusado. Entendo, inclusive, que essa lei revogou tacitamente o parágrafo 1º do artigo 185 do CPP, que se tornou inaplicável.
Diante da realidade atual, como realizar essa audiência una em presídio? Será que vítima, testemunhas, peritos, juiz e promotor deverão deslocar-se até o estabelecimento prisional para a realização da audiência una? Já se imaginou o problema que isso geraria?
Na verdade, o respeitável artigo do Dr. D’Urso está desatualizado, pois tem ainda em mente o interrogatório do réu como um ato isolado, e não se atém à realidade legislativa recentemente introduzida no Processo Penal.
Por fim: hodiernamente, em que tanto se critica a morosidade da Justiça Penal, e em que já se prevê, por lei, o processo eletrônico (inclusive nas lides penais), a instituição do interrogatório do réu (e não só dele, mas de toda a audiência de instrução e julgamento) por videoconferência, nas ações criminais, é medida inadiável, justa, moderna e garantidora, de um lado, dos direitos individuais assegurados pela Constituição Federal e, de outro, dos interesses de agilidade e eficiência processuais reclamados pela sociedade brasileira.
Os que se opõem a isso, além de demonstrarem anacrônico conservadorismo, na verdade não se interessam pela agilização do Processo Penal, mas, muito pelo contrário, almejam que ele se protele indefinidamente, até que o crime prescreva e o réu, se culpado, goze de imerecida e permanente impunidade.
Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2008
Críticas sobre a videoconferência são anacrônicas
por Carlos Frederico Coelho Nogueira
Foi com desalento que li o artigo “Além dos Limites da Legalidade”, escrito pelo honrado presidente da subseção paulista da OAB, Luiz Flávio Borges D’Urso, publicado no Boletim “Consultor Jurídico”, no qual S.Sa., em suma, em texto cheio de meias verdades e sofismas, ataca o interrogatório do réu preso por videoconferência e, em seu lugar, defende a ida do juiz e do promotor ao presídio, nos termos do parágrafo 1º do artigo 185 do Código de Processo Penal.
Em primeiro lugar, não é verdade que o STF venha considerando inconstitucional, no mérito, esse meio moderno de realização do interrogatório. Apenas, recentemente, considerou inconstitucional a Lei Estadual Paulista que regia a matéria, por entender que o assunto deva ser regulado por lei federal (o que, implicitamente, já admite sua possibilidade). Apenas de passagem alguns dos eminentes ministros daquela Corte se manifestaram quanto a uma eventual inconstitucionalidade do próprio interrogatório por videoconferência em si, sem, contudo, firmarem em definitivo seu posicionamento a respeito.
O interrogatório por videoconferência não viola o Direito de Defesa do réu, pois esse é visto pelo juiz e vê o magistrado, com o qual pode comunicar-se a qualquer momento, inclusive através de canal próprio e sigiloso de comunicação, assim como não fica privado da defesa advocatícia, pois seu advogado estará presente a seu lado, e, se possível, outro defensor na sala de audiências do Fórum (até para propiciar que o preso eventualmente faça reclamações reservadas ao magistrado contra o presídio em que se encontra).
Por outro lado, continua permitido, sem contestações, no Processo Penal, o interrogatório por carta precatória, quando o réu, solto, tem domicílio em comarca muito distante daquela por onde corre o processo, e é de se perguntar que tipo de contato pessoal haverá entre o réu e o juiz da causa em casos que tais, contra os quais nada se fala.
Por meio desse tipo de interrogatório (videoconferência), o juiz pode observar todas as reações físicas e corporais do réu às perguntas que lhe forem formuladas, bem como formar, com nitidez, sua impressão pessoal sobre o comportamento do acusado que deverá julgar.
Além disso, o interrogatório por videoconferência , além de se constituir em grande economia de recursos públicos (evitando que presos, muitas vezes perigosos, viagem pelo Brasil inteiro às custas do Erário), é preciosa medida de segurança pública, pois evita fugas ou tentativas de fuga, ou resgate de presos por suas quadrilhas, durante os itinerários entre presídios e fóruns ou tribunais, e, mais do que tudo isso — e este aspecto não foi abordado pelo dito artigo —, é medida de economia processual e agilização das ações penais, pois evita sucessivos adiamentos de audiências pela não apresentação de réus presos.
Além disso, o interrogatório por videoconferência é cem vezes melhor do que aquele feito pelo juiz no próprio presídio, pois, neste último, é impossível a publicidade do ato (como permitir que o público ingresse no presídio para presenciá-lo?), problema inexistente na videoconferência, pois qualquer pessoa, na sala de audiências do fórum, pode acompanhá-la.
Por sinal, o ínclito Dr. D’Urso esqueceu-se de que a recente reforma do Código de Processo Penal (Lei 11.719/08) fez com que o interrogatório do réu deixasse de ser um ato isolado do processo, transformando-o em um dos atos orais (o último, na seqüência) que são realizados na audiência una e indivisível de instrução e julgamento, na qual são ouvidos igualmente a vítima, as testemunhas da acusação e da defesa, o perito e, por fim, o acusado. Entendo, inclusive, que essa lei revogou tacitamente o parágrafo 1º do artigo 185 do CPP, que se tornou inaplicável.
Diante da realidade atual, como realizar essa audiência una em presídio? Será que vítima, testemunhas, peritos, juiz e promotor deverão deslocar-se até o estabelecimento prisional para a realização da audiência una? Já se imaginou o problema que isso geraria?
Na verdade, o respeitável artigo do Dr. D’Urso está desatualizado, pois tem ainda em mente o interrogatório do réu como um ato isolado, e não se atém à realidade legislativa recentemente introduzida no Processo Penal.
Por fim: hodiernamente, em que tanto se critica a morosidade da Justiça Penal, e em que já se prevê, por lei, o processo eletrônico (inclusive nas lides penais), a instituição do interrogatório do réu (e não só dele, mas de toda a audiência de instrução e julgamento) por videoconferência, nas ações criminais, é medida inadiável, justa, moderna e garantidora, de um lado, dos direitos individuais assegurados pela Constituição Federal e, de outro, dos interesses de agilidade e eficiência processuais reclamados pela sociedade brasileira.
Os que se opõem a isso, além de demonstrarem anacrônico conservadorismo, na verdade não se interessam pela agilização do Processo Penal, mas, muito pelo contrário, almejam que ele se protele indefinidamente, até que o crime prescreva e o réu, se culpado, goze de imerecida e permanente impunidade.
Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2008
sábado, 7 de fevereiro de 2009
Processo penal. Supremo garante a condenado o direito de recorrer em liberdade.
Quinta-feira, 05 de Fevereiro de 2009
Supremo garante a condenado o direito de recorrer em liberdade
Por sete votos a quatro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, nesta quinta-feira (5), o Habeas Corpus (HC) 84078 para permitir a Omar Coelho Vítor – condenado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Passos (MG) à pena de sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicialmente fechado –que recorra dessa condenação, aos tribunais superiores, em liberdade. Ele foi julgado por tentativa de homicídio duplamente qualificado (artigos 121, parágrafo 2º, inciso IV, e 14, inciso II, do Código Penal).
Antes da subida do Recurso Especial (REsp) ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Ministério Público de Minas Gerais pediu ao Tribunal de Justiça daquele estado a decretação da prisão, uma vez que o réu, conhecido produtor de leite da região, estava colocando à venda, em leilão, seu rebanho holandês e suas máquinas agrícolas e equipamentos de leite.
Esse fato, segundo o MP mineiro, estaria a demonstrar seu intuito de se furtar à aplicação da lei penal. O 1º Vice-Presidente do TJ-MG acolheu as ponderações do MP estadual e decretou a prisão.
Como o REsp ainda não foi julgado e Vitor corre o risco de a ordem de prisão ser cumprida, ele impetrou habeas no STF, pedindo a suspensão da execução da pena. Também pediu que não se aplicasse a norma (artigo 637 do Código de Processo Penal) segundo a qual o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo.
O caso
O processo foi trazido de volta a julgamento pelo ministro Menezes Direito, que pediu vista do processo em abril do ano passado, quando o relator, ministro Eros Grau, já havia votado pela concessão do HC.
O processo deu entrada em março de 2004, tendo naquele mês o então relator, ministro Nelson Jobim (aposentado), negado e posteriormente concedido liminar. Ele mudou de posição diante da explicação de Omar Coelho de que vendera seu rebanho de leite para mudar de ramo de negócios.
O caso começou a ser julgado na Segunda Turma do STF, que decidiu afetá-lo ao Plenário, que iniciou seu julgamento em abril do ano passado, quando Menezes Direito pediu vista.
Debates
O processo provocou prolongados debates, tendo de um lado, além de Eros Grau, os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que votaram pela concessão do HC. Foram vencidos os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que o negaram.
Prevaleceu a tese de que a prisão de Omar Coelho Vitor, antes da sentença condenatória transitada em julgado, contrariaria o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (CF), segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Já os ministros Menezes Direito e Joaquim Barbosa sustentaram que o esgotamento de matéria penal de fato se dá nas instâncias ordinárias e que os recursos encaminhados ao STJ e STF não têm "efeito suspensivo" (quando se suspende a sentença condenatória, no caso). Menezes Direito e Ellen Gracie sustentaram, também, que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, de que o Brasil é signatário) não assegura direito irrestrito de recorrer em liberdade, muito menos até a 4ª instância, como ocorre no Brasil.
Afirmaram, ainda, que país nenhum possui tantas vias recursais quanto o Brasil. Direito citou os Estados Unidos, o Canadá e a França como exemplos de países que admitem o início imediato do cumprimento de sentença condenatória após o segundo grau. Observaram, ademais, que a execução provisória de sentença condenatória serve também para proteger o próprio réu e sua família.
Esta, entretanto, conforme o ministro Celso de Mello, “não é juridicamente viável em nosso sistema normativo”. Ele admitiu, no entanto, que a prisão cautelar processual é admissível, desde que fundamentada com base nos quatro pressupostos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal – garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal”.
Críticas ao sistema penal
Durante os debates, o ministro Joaquim Barbosa questionou a eficácia do sistema penal brasileiro. “Se formos aguardar o julgamento de Recursos Especiais (REsp) e Recursos Extraordinários (REs), o processo jamais chegará ao fim”, afirmou.
“No processo penal, o réu dispõe de recursos de impugnação que não existem no processo civil”, observou ainda Joaquim Barbosa. Segundo ele, em nenhum país há a “generosidade de HCs” existente no Brasil.
Ele disse, a propósito, que há réus confessos que nunca permanecem presos. E citou um exemplo: “Sou relator de um rumoroso processo de São Paulo”, relatou. “Só de um dos réus foram julgados 62 recursos no STF, dezenas de minha relatoria, outros da relatoria do ministro Eros Grau e do ministro Carlos Britto”.
“O leque de opções de defesa que o ordenamento jurídico brasileiro oferece ao réu é imenso, inigualável”, afirmou. “Não existe em nenhum país no mundo que ofereça tamanha proteção. Portanto, se resolvermos politicamente – porque esta é uma decisão política que cabe à Corte Suprema decidir – que o réu só deve cumprir a pena esgotados todos os recursos, ou seja, até o Recurso Extraordinário julgado por esta Corte, nós temos que assumir politicamente o ônus por essa decisão”.
"Mundo de horrores"
Ao proferir seu voto – o último do julgamento –, o ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto majoritário do relator, ministro Eros Grau. Apresentando dados, ele admitiu que a Justiça brasileira é ineficiente, mas disse que o país tem um elevado número de presos – 440 mil.
“Eu tenho dados decorrentes da atividade no Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que são impressionantes. Apesar dessa inefetividade (da Justiça), o Brasil tem um índice bastante alto de presos. São 440 mil presos, dados de 2008, dos quais 189 mil são presos provisórios, muitos deles há mais de dois, mais de três anos, como se tem encontrado nesses mutirões do CNJ. E se nós formos olhar por estado, a situação é ainda mais grave. Nós vamos encontrar em alguns estados 80% dos presos nesse estágio provisório [prisão provisória]”.
“Nos mutirões realizado pelo CNJ encontraram-se presos no estado Piauí que estavam há mais de três anos presos provisoriamente sem denúncia apresentada”, relatou ainda o ministro. “No estado do Piauí há até uma singularidade. A Secretaria de Segurança do Estado concebeu um tal inquérito de capa preta, que significa que a Polícia diz para a Justiça que não deve soltar aquela pessoa. É um mundo de horrores a Justiça criminal brasileira. Muitas vezes com a conivência da Justiça e do Ministério Público”.
“Dos habeas corpus conhecidos no Tribunal, nós tivemos a concessão de 355”, informou o presidente do STF. “Isto significa mais de um terço dos habeas corpus. Depois de termos passado, portanto, por todas as instâncias – saindo do juiz de primeiro grau, passando pelos TRFs ou pelos Tribunais de Justiça, passando pelo STJ – nós temos esse índice de concessão de habeas corpus. Entre REs e AIs [agravos de instrumento] tratando de tema criminal, há 1.749, dos quais 300 interpostos pelo MP. Portanto, não é um número tão expressivo”.
“De modo que eu tenho a impressão de que há meios e modos de lidar com este tema a partir da própria visão ampla da prisão preventiva para que, naqueles casos mais graves, e o próprio legislador aqui pode atuar, e eu acho que há propostas nesse sentido de redimensionar o sentido da prisão preventiva, inclusive para torná-la mais precisa, porque, obviamente, dá para ver que há um abuso da prisão preventiva”, assinalou Gilmar Mendes. “O ministro Celso de Mello tem liderado na Turma lições quanto aos crimes de bagatela. Em geral se encontram pessoas presas no Brasil porque furtaram uma escova de dentes, um chinelo”.
“Portanto – concluiu –, não se cumprem minimamente aquela comunicação ao juiz para que ela atenda ou observe os pressupostos da prisão preventiva. A prisão em flagrante só deve ser mantida se de fato estiverem presentes os pressupostos da prisão preventiva. Do contrário, o juiz está obrigado, por força constitucional, a relaxar [a prisão]. De modo que estou absolutamente certo de que esta é uma decisão histórica e importante do Tribunal.”
FK,RR/LF
Leia mais:
Sexta-feira, 26 de Novembro de 2004
Pleno terá que decidir se réu pode ser preso antes de sentença definitiva
A Primeira Turma do STF decidiu, anteontem (24/11), que o Plenário do STF deve dar solução definitiva à controvérsia sobre a possibilidade ou não de se expedir mandado de prisão contra réu antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (quando não há mais possibilidade de interposição de recurso).
A questão será discutida no julgamento de Habeas Corpus (HC 84078) em que um acusado de tentativa de homicídio duplamente qualificado pretende suspender decreto de prisão concedido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ/MG), a pedido do Ministério Público local.
Em outubro, o relator do processo, ministro Eros Grau, decidiu negar o HC e cassar a liminar que havia sido concedida, mesmo diante da existência de recurso especial em tramitação no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Naquela ocasião, Carlos Ayres Britto pediu vista dos autos.
Nesta semana, Britto sugeriu que a questão fosse levada ao Plenário porque a jurisprudência do Supremo, em sua nova composição de ministros, não é uniforme sobre o tema. "Há decisões proferidas por essa Primeira Turma no sentido de que a prisão do réu só é possível após o trânsito em julgado da condenação ou nas estritas hipóteses cautelares taxativamente previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal, assim como há julgados da Segunda Turma que entendem que os recursos especial e extraordinário, nem por se privarem do efeito suspensivo, deixam de viabilizar a imediata prisão do réu", explicou Ayres Britto.A decisão da Primeira Turma foi tomada por maioria de votos. Ficaram vencidos os Ministros Cezar Peluso e Eros Grau.
Supremo garante a condenado o direito de recorrer em liberdade
Por sete votos a quatro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, nesta quinta-feira (5), o Habeas Corpus (HC) 84078 para permitir a Omar Coelho Vítor – condenado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Passos (MG) à pena de sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicialmente fechado –que recorra dessa condenação, aos tribunais superiores, em liberdade. Ele foi julgado por tentativa de homicídio duplamente qualificado (artigos 121, parágrafo 2º, inciso IV, e 14, inciso II, do Código Penal).
Antes da subida do Recurso Especial (REsp) ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Ministério Público de Minas Gerais pediu ao Tribunal de Justiça daquele estado a decretação da prisão, uma vez que o réu, conhecido produtor de leite da região, estava colocando à venda, em leilão, seu rebanho holandês e suas máquinas agrícolas e equipamentos de leite.
Esse fato, segundo o MP mineiro, estaria a demonstrar seu intuito de se furtar à aplicação da lei penal. O 1º Vice-Presidente do TJ-MG acolheu as ponderações do MP estadual e decretou a prisão.
Como o REsp ainda não foi julgado e Vitor corre o risco de a ordem de prisão ser cumprida, ele impetrou habeas no STF, pedindo a suspensão da execução da pena. Também pediu que não se aplicasse a norma (artigo 637 do Código de Processo Penal) segundo a qual o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo.
O caso
O processo foi trazido de volta a julgamento pelo ministro Menezes Direito, que pediu vista do processo em abril do ano passado, quando o relator, ministro Eros Grau, já havia votado pela concessão do HC.
O processo deu entrada em março de 2004, tendo naquele mês o então relator, ministro Nelson Jobim (aposentado), negado e posteriormente concedido liminar. Ele mudou de posição diante da explicação de Omar Coelho de que vendera seu rebanho de leite para mudar de ramo de negócios.
O caso começou a ser julgado na Segunda Turma do STF, que decidiu afetá-lo ao Plenário, que iniciou seu julgamento em abril do ano passado, quando Menezes Direito pediu vista.
Debates
O processo provocou prolongados debates, tendo de um lado, além de Eros Grau, os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que votaram pela concessão do HC. Foram vencidos os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que o negaram.
Prevaleceu a tese de que a prisão de Omar Coelho Vitor, antes da sentença condenatória transitada em julgado, contrariaria o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (CF), segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Já os ministros Menezes Direito e Joaquim Barbosa sustentaram que o esgotamento de matéria penal de fato se dá nas instâncias ordinárias e que os recursos encaminhados ao STJ e STF não têm "efeito suspensivo" (quando se suspende a sentença condenatória, no caso). Menezes Direito e Ellen Gracie sustentaram, também, que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, de que o Brasil é signatário) não assegura direito irrestrito de recorrer em liberdade, muito menos até a 4ª instância, como ocorre no Brasil.
Afirmaram, ainda, que país nenhum possui tantas vias recursais quanto o Brasil. Direito citou os Estados Unidos, o Canadá e a França como exemplos de países que admitem o início imediato do cumprimento de sentença condenatória após o segundo grau. Observaram, ademais, que a execução provisória de sentença condenatória serve também para proteger o próprio réu e sua família.
Esta, entretanto, conforme o ministro Celso de Mello, “não é juridicamente viável em nosso sistema normativo”. Ele admitiu, no entanto, que a prisão cautelar processual é admissível, desde que fundamentada com base nos quatro pressupostos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal – garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal”.
Críticas ao sistema penal
Durante os debates, o ministro Joaquim Barbosa questionou a eficácia do sistema penal brasileiro. “Se formos aguardar o julgamento de Recursos Especiais (REsp) e Recursos Extraordinários (REs), o processo jamais chegará ao fim”, afirmou.
“No processo penal, o réu dispõe de recursos de impugnação que não existem no processo civil”, observou ainda Joaquim Barbosa. Segundo ele, em nenhum país há a “generosidade de HCs” existente no Brasil.
Ele disse, a propósito, que há réus confessos que nunca permanecem presos. E citou um exemplo: “Sou relator de um rumoroso processo de São Paulo”, relatou. “Só de um dos réus foram julgados 62 recursos no STF, dezenas de minha relatoria, outros da relatoria do ministro Eros Grau e do ministro Carlos Britto”.
“O leque de opções de defesa que o ordenamento jurídico brasileiro oferece ao réu é imenso, inigualável”, afirmou. “Não existe em nenhum país no mundo que ofereça tamanha proteção. Portanto, se resolvermos politicamente – porque esta é uma decisão política que cabe à Corte Suprema decidir – que o réu só deve cumprir a pena esgotados todos os recursos, ou seja, até o Recurso Extraordinário julgado por esta Corte, nós temos que assumir politicamente o ônus por essa decisão”.
"Mundo de horrores"
Ao proferir seu voto – o último do julgamento –, o ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto majoritário do relator, ministro Eros Grau. Apresentando dados, ele admitiu que a Justiça brasileira é ineficiente, mas disse que o país tem um elevado número de presos – 440 mil.
“Eu tenho dados decorrentes da atividade no Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que são impressionantes. Apesar dessa inefetividade (da Justiça), o Brasil tem um índice bastante alto de presos. São 440 mil presos, dados de 2008, dos quais 189 mil são presos provisórios, muitos deles há mais de dois, mais de três anos, como se tem encontrado nesses mutirões do CNJ. E se nós formos olhar por estado, a situação é ainda mais grave. Nós vamos encontrar em alguns estados 80% dos presos nesse estágio provisório [prisão provisória]”.
“Nos mutirões realizado pelo CNJ encontraram-se presos no estado Piauí que estavam há mais de três anos presos provisoriamente sem denúncia apresentada”, relatou ainda o ministro. “No estado do Piauí há até uma singularidade. A Secretaria de Segurança do Estado concebeu um tal inquérito de capa preta, que significa que a Polícia diz para a Justiça que não deve soltar aquela pessoa. É um mundo de horrores a Justiça criminal brasileira. Muitas vezes com a conivência da Justiça e do Ministério Público”.
“Dos habeas corpus conhecidos no Tribunal, nós tivemos a concessão de 355”, informou o presidente do STF. “Isto significa mais de um terço dos habeas corpus. Depois de termos passado, portanto, por todas as instâncias – saindo do juiz de primeiro grau, passando pelos TRFs ou pelos Tribunais de Justiça, passando pelo STJ – nós temos esse índice de concessão de habeas corpus. Entre REs e AIs [agravos de instrumento] tratando de tema criminal, há 1.749, dos quais 300 interpostos pelo MP. Portanto, não é um número tão expressivo”.
“De modo que eu tenho a impressão de que há meios e modos de lidar com este tema a partir da própria visão ampla da prisão preventiva para que, naqueles casos mais graves, e o próprio legislador aqui pode atuar, e eu acho que há propostas nesse sentido de redimensionar o sentido da prisão preventiva, inclusive para torná-la mais precisa, porque, obviamente, dá para ver que há um abuso da prisão preventiva”, assinalou Gilmar Mendes. “O ministro Celso de Mello tem liderado na Turma lições quanto aos crimes de bagatela. Em geral se encontram pessoas presas no Brasil porque furtaram uma escova de dentes, um chinelo”.
“Portanto – concluiu –, não se cumprem minimamente aquela comunicação ao juiz para que ela atenda ou observe os pressupostos da prisão preventiva. A prisão em flagrante só deve ser mantida se de fato estiverem presentes os pressupostos da prisão preventiva. Do contrário, o juiz está obrigado, por força constitucional, a relaxar [a prisão]. De modo que estou absolutamente certo de que esta é uma decisão histórica e importante do Tribunal.”
FK,RR/LF
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Sexta-feira, 26 de Novembro de 2004
Pleno terá que decidir se réu pode ser preso antes de sentença definitiva
A Primeira Turma do STF decidiu, anteontem (24/11), que o Plenário do STF deve dar solução definitiva à controvérsia sobre a possibilidade ou não de se expedir mandado de prisão contra réu antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (quando não há mais possibilidade de interposição de recurso).
A questão será discutida no julgamento de Habeas Corpus (HC 84078) em que um acusado de tentativa de homicídio duplamente qualificado pretende suspender decreto de prisão concedido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ/MG), a pedido do Ministério Público local.
Em outubro, o relator do processo, ministro Eros Grau, decidiu negar o HC e cassar a liminar que havia sido concedida, mesmo diante da existência de recurso especial em tramitação no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Naquela ocasião, Carlos Ayres Britto pediu vista dos autos.
Nesta semana, Britto sugeriu que a questão fosse levada ao Plenário porque a jurisprudência do Supremo, em sua nova composição de ministros, não é uniforme sobre o tema. "Há decisões proferidas por essa Primeira Turma no sentido de que a prisão do réu só é possível após o trânsito em julgado da condenação ou nas estritas hipóteses cautelares taxativamente previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal, assim como há julgados da Segunda Turma que entendem que os recursos especial e extraordinário, nem por se privarem do efeito suspensivo, deixam de viabilizar a imediata prisão do réu", explicou Ayres Britto.A decisão da Primeira Turma foi tomada por maioria de votos. Ficaram vencidos os Ministros Cezar Peluso e Eros Grau.
terça-feira, 3 de fevereiro de 2009
Plenário edita 14ª Súmula Vinculante e permite acesso de advogado a inquérito policial sigiloso
Plenário edita 14ª Súmula Vinculante e permite acesso de advogado a inquérito policial sigilosoPor 9 votos a 2, o Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou na tarde de ontem (2) súmula vinculante que garante a advogados acesso a provas já documentadas em autos de inquéritos policiais que envolvam seus clientes, inclusive os que tramitam em sigilo.O texto a 14ª Súmula Vinculante diz o seguinte: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.A questão foi levada ao Plenário a pedido do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) por meio de processo chamado Proposta de Súmula Vinculante (PSV), instituído no STF no ano passado. Essa foi a primeira PSV julgada pela Corte. Dos 11 ministros, somente Joaquim Barbosa e Ellen Gracie foram contra a edição da súmula. Para os dois, a matéria não deve ser tratada em súmula vinculante. A maioria dos ministros, no entanto, afirmou que o verbete trata de tema relativo a direitos fundamentais, analisado diversas vezes pelo Plenário. Eles lembraram que a Corte tem jurisprudência assentada no sentido de permitir que os advogados tenham acesso aos autos de processos.“A súmula vinculante, com o conteúdo proposto, qualifica-se como um eficaz instrumento de preservação de direitos fundamentais”, afirmou Celso de Mello.O ministro Marco Aurélio destacou que “a eficiência repousa na transparência dos autos praticados pelo Estado”, reiterando que precedentes da Corte revelam que a matéria tem sido muito enfrentada. Ele afirmou que há pelo menos sete decisões sobre a matéria no STF. “Investigação não é devassa”, observou a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha.O ministro Peluso lembrou que a súmula somente se aplica a provas já documentadas, não atingindo demais diligências do inquérito. “Nesses casos, o advogado não tem direito a ter acesso prévio”, observou. Ou seja, a autoridade policial está autorizada a separar partes do inquérito que estejam em andamento para proteger a investigação.Ellen Gracie concordou com o entendimento dos demais ministros quanto ao direito dos advogados de ter acesso aos autos dos processos, mas afirmou que uma súmula sobre o tema dependeria da interpretação de autoridades policiais. “A súmula vinculante é algo que não deve ser passível de interpretação, deve ser suficientemente clara para ser aplicada sem maior tergiversação.”Para Barbosa, a súmula privilegiará os direitos dos investigados e dos advogados em detrimento do direito da sociedade de ver irregularidades devidamente investigadas. Segundo ele, “peculiaridades do caso concreto podem exigir que um inquérito corra em sigilo”.Essa tese foi defendida pela Procuradoria Geral da República (PGR), que também se posicionou contra a edição da súmula. Durante o julgamento, o vice-procurador-geral da República, Roberto Gurgel, afirmou que o verbete causará um “embaraço indevido do poder investigativo do Estado”, podendo até inviabilizar o prosseguimento de investigações. Ele acrescentou que o verbete se direciona, sobretudo, a crimes de colarinho branco, e pouco será utilizado por advogados de réus pobres. Ao responder, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito, relator da matéria, afirmou que a súmula não significará um “obstáculo à tutela penal exercida pelo Estado”. Ele acrescentou que muitos casos de pedido de acesso a autos de processo dizem respeito a crimes que não são de colarinho branco.Fonte: STF
Nova Súmula Vinculante garante acesso aos autos.
Nova Súmula Vinculante garante acesso aos autos
Por Alessandro Cristo
O Supremo Tribunal Federal editou, nesta segunda-feira (2/2), a segunda Súmula Vinculante que privilegia direitos de acusados em processos criminais. O Plenário da corte, por oito votos a dois, decidiu editar a 14ª Súmula Vinculante, proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, que deixa claro o direito dos advogados e da Defensoria Pública a terem acesso a provas documentadas levantadas em inquéritos policiais, mesmo que ainda em andamento. O enunciado aprovado, que começa a vigorar assim que for publicado no Diário Oficial, é o seguinte: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo e irrestrito aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório, realizado por órgão de competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
A redação final resultou da união de pelo menos três propostas diferentes apresentadas pelos ministros, além da que foi levada pelo Conselho Federal da OAB, e das sugestões da Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp) e do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD). A possibilidade de se obter cópias dos inquéritos, o acesso aos autos também pela Defensoria Pública, a diferença entre provas já documentadas e as que ainda estão em fase de constituição e o caráter não administrativo dos processos de inquérito rechearam as discussões sobre o texto definitivo.
A vitória dos advogados se deu na primeira proposta de súmula vinculante feita por provocação (PSV 1), apresentada em setembro do ano passado pela OAB. A possibilidade foi aberta pela Emenda Constitucional 45/04, que permitiu a autoridades do Executivo, dos tribunais e de entidades de representatividade nacional provocar o Supremo a discutir a edição de súmulas vinculantes. Com os enunciados, o Judiciário e a administração pública devem seguir o entendimento dos ministros. Em agosto do ano passado, o Plenário aprovou a Súmula Vinculante 11, que proibiu o uso indiscriminado de algemas em prisões feitas pela Polícia, sob pena de nulidade das detenções.
O tema, discutido nesta segunda, foi levado pela Ordem à corte depois de diversos julgamentos em que os ministros concederam aos advogados o direito de tomar conhecimento das provas constituídas pelas autoridades policiais. Em sua sustentação oral, o advogado Alberto Zacharias Toron, secretário-geral adjunto da OAB e presidente da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas e Valorização da Advocacia da Ordem, destacou que todos os ministros já haviam dado decisões a respeito do tema. O ministro Marco Aurélio lembrou de pelo menos sete processos já julgados no STF — os Habeas Corpus 82.354, 87.827, 90.232, 88.190, 88.520, 92.331 e 91.684.
Toron ressaltou também que o interesse público não dá licença à autoridade pública para “aniquilar garantias do cidadão previstas na Constituição e nas leis”. Segundo ele, os casos julgados com frequência pelo STF mostram que a falta de conhecimento dos advogados quanto às investigações permite abusos. “Não se pode torturar invocando-se a supremacia do interesse público sobre o interesse privado do acusado na descoberta do crime”, afirmou. Ele completou, na sustentação, que o acesso ao inquérito atende aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal desde o início das investigações e não somente depois de começada a ação penal. Como exemplos, o advogado citou os Habeas Corpus 82.354, 86.059 e 95.009, julgados no Supremo.
O vice-procurador-geral da República, Roberto Gurgel, argumentou que a edição da súmula nos termos da proposta da OAB tornaria impossíveis investigações principalmente de crimes financeiros, também chamados de colarinho branco. Para ele, a produção de provas depende de um processo demorado e de diligências que precisam ser feitas sem o conhecimento prévio dos investigados. Seu parecer foi integralmente contrário à proposta. “O acesso às informações poderá significar impunidade e inviabilização ao poder investigatório do Estado, com comprometimento da tutela penal”, disse Gurgel durante a sessão. Os ministros Ellen Gracie e Joaquim Barbosa deram razão ao entendimento e votaram contra a proposta.
Já os ministros Menezes Direito — relator da proposta —, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes foram favoráveis à ideia, mas sugeriram textos que foram além da proposta levada pela OAB.
Menezes Direito e Ellen Gracie lamentaram a pouca participação das entidades representativas no julgamento. Apesar da abertura de prazo para a inscrição de amicus curiae, nenhum órgão se manifestou. No entanto, a Associação Nacional dos Procuradores da República, a Aasp e o IDDD opinaram sobre a nova súmula. A ANPR foi contra a edição. Já a Aasp pediu a inclusão do acesso a cópias dos inquéritos no texto da norma, em sustentação oral feita pelo secretário Sérgio Rosenthal. O IDDD propôs a extensão do direito aos defensores públicos, em sugestão entregue pelos advogados Arnaldo Malheiros Filho, Flávia Rahal e Roberto Soares Garcia ao ministro Marco Aurélio. Para os ministros, a proposta da Aasp estava contemplada no texto. Já a do IDDD provocou a troca do termo “advogado” por “defensor”, ampliando à Defensoria Pública o acesso aos autos.
Questão polêmica
Em seu voto, Direito discordou do alerta feito pelo Ministério Público quanto aos embaraços à tutela penal. “A investigação se dá numa sociedade democrática e é incompatível com um processo sigiloso, à revelia do investigado”, disse. O acesso aos autos, segundo ele, pode evitar desequilíbrios surgidos de denúncias anônimas, por exemplo. O único argumento discutível seria o de que a questão envolve matéria processual e, portanto, não poderia ser alvo de súmula vinculante. Mas isso seria superado com a alegação de que o direito à defesa é cláusula fundamental da Constituição.
Já para a ministra Ellen Gracie a proposta sequer deveria ser votada, uma vez que havia dúvidas quanto à eficácia de uma súmula vinculante nesse caso. Segundo ela, o instituto não pode ter diferentes interpretações e é provável que haja divergências na sua aplicação pelas autoridades. “Sou uma velha defensora da súmula vinculante…” — ao que foi censurada pelos ministros e se corrigiu: “Sou uma antiga defensora da súmula, mas o objetivo do instrumento deve ser a administração judiciária, para limitar o excesso de recursos. Duvido que o tema tenha essa abrangência”.
O ministro Joaquim Barbosa apoiou a questão preliminar suscitada pela ministra. No mérito, ele também foi veementemente contrário à ideia. “Acho absolutamente inoportuna a consideração sobre a matéria”, disse, afirmando que a Constituição Federal e o Estatuto da OAB — a Lei 8.906/94 — já garantiram o direito requerido pelos advogados, exceto em relação a processos em sigilo. “Estamos deliberando no sentido de mudar essa lei e revogar o Estatuto da OAB”.
Os demais ministros reafirmaram a aceitação do pedido da OAB, por já haver diversos casos julgados e por se tratar de direito fundamental previsto na Constituição. “Tenho por oportuno, conveniente e necessário levantar a súmula vinculante”, disse o ministro Celso de Mello, contrariando literalmente as palavras de Joaquim Barbosa. Ele endureceu o discurso ao criticar as “decisões ilegais e inconstitucionais de juízes e tribunais de inferior jurisdição, além de deliberações com igual vício jurídico de autoridades policiais civis, militares e federais, que entendem que determinados direitos não devem ser observados”. Segundo o ministro, “tribunais, varas judiciais e repartições policiais não constituem um universo marginal, diferenciado”, referindo-se à relutância — que chamou de prepotente — dessas instâncias em “não observar orientação jurisprudencial já emanda por esta corte — como no HC 87.725 — e à regra escrita no Estatuto da Advocacia, que reconhece esse direito”.
“Investigação é devassa, cujo sigilo não é cabível num Estado Democrático de Direito”, completou a ministra Cármen Lúcia, com o que concordou o ministro Gilmar Mendes. “O homem não pode ser tranformado em um objeto de qualquer processo estatal”, disse o presidente do STF, defendendo a “ampla aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana no processo penal e nas investigações criminais”.
O ministro Lewandowski afirmou também que a súmula dará publicidade aos inquéritos, que são atos da administração pública. “Não será uma lei e, portanto, a autoridade poderá descumpri-la, de modo fundamentado, quando o interesse público assim o exigir”, justificou. Já quanto à proposta da Aasp, de se ressaltar o direito a cópias dos processos, o ministro afirmou que o Estatuto da OAB já abriu a possibilidade no artigo 7º, inciso XIV, o que não deveria ser repetido em súmula.
Embora favorável à súmula, o ministro Carlos Britto disse ser preciso diferenciar inquéritos de diligências feitas pela Polícia. “O conhecimento prévio das diligências compromete toda a linha da investigação”, alertou. Ele também destacou que os inquéritos não são processos administrativos ou judiciais, nos quais há direito à ampla defesa, previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Nesse sentido, o ministro Cezar Peluso lembrou que apenas provas já documentadas poderiam ser vistas pelos advogados. “A autoridade pode proferir um despacho determinando certas diligências, cujo conhecimento pode frustrá-lo”, disse.
Outra preocupação mostrada pelos ministros foi quanto a convocados pela Polícia a dar depoimentos, que ainda não eram alvo de investigação, mas que já eram considerados envolvidos. A questão foi levantada pelo ministro Marco Aurélio, que propôs uma redação contemplando a possibilidade e também a permissão de cópias dos inquéritos, além da menção à Defensoria Pública na súmula, e não só de advogados privados. No entanto, Marco Aurélio foi reticente em aprovar o acesso no caso de investigações feitas pelo Ministério Público, já que o Supremo ainda irá decidir sobre esse procedimento.
Repercussões gerais
A súmula invade competência do Legislativo, segundo o presidente da ANPR, Antonio Carlos Bigonha. “Nós encaramos isso com uma dupla gravidade, não só pelo desserviço que prestará na diminuição da corrupção no país, no sentido de inviabilizar a persecução penal, mas, sobretudo, por essa intervenção indevida do Poder Judiciário nos assuntos do Parlamento federal”, disse o presidente em nota.
Já a seccional paulista da OAB foi além das comemorações de caráter profissional. “Essa vitória deve-se, também, ao empenho do nosso conselheiro federal por São Paulo, Alberto Zacharias Toron, secretário-geral adjunto da OAB, que propôs e fez a sustentação oral junto ao Pleno do STF”, disse, também em nota, o presidente a OAB-SP, Luiz Flávio Borges D’Urso.
Por Alessandro Cristo
O Supremo Tribunal Federal editou, nesta segunda-feira (2/2), a segunda Súmula Vinculante que privilegia direitos de acusados em processos criminais. O Plenário da corte, por oito votos a dois, decidiu editar a 14ª Súmula Vinculante, proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, que deixa claro o direito dos advogados e da Defensoria Pública a terem acesso a provas documentadas levantadas em inquéritos policiais, mesmo que ainda em andamento. O enunciado aprovado, que começa a vigorar assim que for publicado no Diário Oficial, é o seguinte: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo e irrestrito aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório, realizado por órgão de competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
A redação final resultou da união de pelo menos três propostas diferentes apresentadas pelos ministros, além da que foi levada pelo Conselho Federal da OAB, e das sugestões da Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp) e do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD). A possibilidade de se obter cópias dos inquéritos, o acesso aos autos também pela Defensoria Pública, a diferença entre provas já documentadas e as que ainda estão em fase de constituição e o caráter não administrativo dos processos de inquérito rechearam as discussões sobre o texto definitivo.
A vitória dos advogados se deu na primeira proposta de súmula vinculante feita por provocação (PSV 1), apresentada em setembro do ano passado pela OAB. A possibilidade foi aberta pela Emenda Constitucional 45/04, que permitiu a autoridades do Executivo, dos tribunais e de entidades de representatividade nacional provocar o Supremo a discutir a edição de súmulas vinculantes. Com os enunciados, o Judiciário e a administração pública devem seguir o entendimento dos ministros. Em agosto do ano passado, o Plenário aprovou a Súmula Vinculante 11, que proibiu o uso indiscriminado de algemas em prisões feitas pela Polícia, sob pena de nulidade das detenções.
O tema, discutido nesta segunda, foi levado pela Ordem à corte depois de diversos julgamentos em que os ministros concederam aos advogados o direito de tomar conhecimento das provas constituídas pelas autoridades policiais. Em sua sustentação oral, o advogado Alberto Zacharias Toron, secretário-geral adjunto da OAB e presidente da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas e Valorização da Advocacia da Ordem, destacou que todos os ministros já haviam dado decisões a respeito do tema. O ministro Marco Aurélio lembrou de pelo menos sete processos já julgados no STF — os Habeas Corpus 82.354, 87.827, 90.232, 88.190, 88.520, 92.331 e 91.684.
Toron ressaltou também que o interesse público não dá licença à autoridade pública para “aniquilar garantias do cidadão previstas na Constituição e nas leis”. Segundo ele, os casos julgados com frequência pelo STF mostram que a falta de conhecimento dos advogados quanto às investigações permite abusos. “Não se pode torturar invocando-se a supremacia do interesse público sobre o interesse privado do acusado na descoberta do crime”, afirmou. Ele completou, na sustentação, que o acesso ao inquérito atende aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal desde o início das investigações e não somente depois de começada a ação penal. Como exemplos, o advogado citou os Habeas Corpus 82.354, 86.059 e 95.009, julgados no Supremo.
O vice-procurador-geral da República, Roberto Gurgel, argumentou que a edição da súmula nos termos da proposta da OAB tornaria impossíveis investigações principalmente de crimes financeiros, também chamados de colarinho branco. Para ele, a produção de provas depende de um processo demorado e de diligências que precisam ser feitas sem o conhecimento prévio dos investigados. Seu parecer foi integralmente contrário à proposta. “O acesso às informações poderá significar impunidade e inviabilização ao poder investigatório do Estado, com comprometimento da tutela penal”, disse Gurgel durante a sessão. Os ministros Ellen Gracie e Joaquim Barbosa deram razão ao entendimento e votaram contra a proposta.
Já os ministros Menezes Direito — relator da proposta —, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes foram favoráveis à ideia, mas sugeriram textos que foram além da proposta levada pela OAB.
Menezes Direito e Ellen Gracie lamentaram a pouca participação das entidades representativas no julgamento. Apesar da abertura de prazo para a inscrição de amicus curiae, nenhum órgão se manifestou. No entanto, a Associação Nacional dos Procuradores da República, a Aasp e o IDDD opinaram sobre a nova súmula. A ANPR foi contra a edição. Já a Aasp pediu a inclusão do acesso a cópias dos inquéritos no texto da norma, em sustentação oral feita pelo secretário Sérgio Rosenthal. O IDDD propôs a extensão do direito aos defensores públicos, em sugestão entregue pelos advogados Arnaldo Malheiros Filho, Flávia Rahal e Roberto Soares Garcia ao ministro Marco Aurélio. Para os ministros, a proposta da Aasp estava contemplada no texto. Já a do IDDD provocou a troca do termo “advogado” por “defensor”, ampliando à Defensoria Pública o acesso aos autos.
Questão polêmica
Em seu voto, Direito discordou do alerta feito pelo Ministério Público quanto aos embaraços à tutela penal. “A investigação se dá numa sociedade democrática e é incompatível com um processo sigiloso, à revelia do investigado”, disse. O acesso aos autos, segundo ele, pode evitar desequilíbrios surgidos de denúncias anônimas, por exemplo. O único argumento discutível seria o de que a questão envolve matéria processual e, portanto, não poderia ser alvo de súmula vinculante. Mas isso seria superado com a alegação de que o direito à defesa é cláusula fundamental da Constituição.
Já para a ministra Ellen Gracie a proposta sequer deveria ser votada, uma vez que havia dúvidas quanto à eficácia de uma súmula vinculante nesse caso. Segundo ela, o instituto não pode ter diferentes interpretações e é provável que haja divergências na sua aplicação pelas autoridades. “Sou uma velha defensora da súmula vinculante…” — ao que foi censurada pelos ministros e se corrigiu: “Sou uma antiga defensora da súmula, mas o objetivo do instrumento deve ser a administração judiciária, para limitar o excesso de recursos. Duvido que o tema tenha essa abrangência”.
O ministro Joaquim Barbosa apoiou a questão preliminar suscitada pela ministra. No mérito, ele também foi veementemente contrário à ideia. “Acho absolutamente inoportuna a consideração sobre a matéria”, disse, afirmando que a Constituição Federal e o Estatuto da OAB — a Lei 8.906/94 — já garantiram o direito requerido pelos advogados, exceto em relação a processos em sigilo. “Estamos deliberando no sentido de mudar essa lei e revogar o Estatuto da OAB”.
Os demais ministros reafirmaram a aceitação do pedido da OAB, por já haver diversos casos julgados e por se tratar de direito fundamental previsto na Constituição. “Tenho por oportuno, conveniente e necessário levantar a súmula vinculante”, disse o ministro Celso de Mello, contrariando literalmente as palavras de Joaquim Barbosa. Ele endureceu o discurso ao criticar as “decisões ilegais e inconstitucionais de juízes e tribunais de inferior jurisdição, além de deliberações com igual vício jurídico de autoridades policiais civis, militares e federais, que entendem que determinados direitos não devem ser observados”. Segundo o ministro, “tribunais, varas judiciais e repartições policiais não constituem um universo marginal, diferenciado”, referindo-se à relutância — que chamou de prepotente — dessas instâncias em “não observar orientação jurisprudencial já emanda por esta corte — como no HC 87.725 — e à regra escrita no Estatuto da Advocacia, que reconhece esse direito”.
“Investigação é devassa, cujo sigilo não é cabível num Estado Democrático de Direito”, completou a ministra Cármen Lúcia, com o que concordou o ministro Gilmar Mendes. “O homem não pode ser tranformado em um objeto de qualquer processo estatal”, disse o presidente do STF, defendendo a “ampla aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana no processo penal e nas investigações criminais”.
O ministro Lewandowski afirmou também que a súmula dará publicidade aos inquéritos, que são atos da administração pública. “Não será uma lei e, portanto, a autoridade poderá descumpri-la, de modo fundamentado, quando o interesse público assim o exigir”, justificou. Já quanto à proposta da Aasp, de se ressaltar o direito a cópias dos processos, o ministro afirmou que o Estatuto da OAB já abriu a possibilidade no artigo 7º, inciso XIV, o que não deveria ser repetido em súmula.
Embora favorável à súmula, o ministro Carlos Britto disse ser preciso diferenciar inquéritos de diligências feitas pela Polícia. “O conhecimento prévio das diligências compromete toda a linha da investigação”, alertou. Ele também destacou que os inquéritos não são processos administrativos ou judiciais, nos quais há direito à ampla defesa, previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Nesse sentido, o ministro Cezar Peluso lembrou que apenas provas já documentadas poderiam ser vistas pelos advogados. “A autoridade pode proferir um despacho determinando certas diligências, cujo conhecimento pode frustrá-lo”, disse.
Outra preocupação mostrada pelos ministros foi quanto a convocados pela Polícia a dar depoimentos, que ainda não eram alvo de investigação, mas que já eram considerados envolvidos. A questão foi levantada pelo ministro Marco Aurélio, que propôs uma redação contemplando a possibilidade e também a permissão de cópias dos inquéritos, além da menção à Defensoria Pública na súmula, e não só de advogados privados. No entanto, Marco Aurélio foi reticente em aprovar o acesso no caso de investigações feitas pelo Ministério Público, já que o Supremo ainda irá decidir sobre esse procedimento.
Repercussões gerais
A súmula invade competência do Legislativo, segundo o presidente da ANPR, Antonio Carlos Bigonha. “Nós encaramos isso com uma dupla gravidade, não só pelo desserviço que prestará na diminuição da corrupção no país, no sentido de inviabilizar a persecução penal, mas, sobretudo, por essa intervenção indevida do Poder Judiciário nos assuntos do Parlamento federal”, disse o presidente em nota.
Já a seccional paulista da OAB foi além das comemorações de caráter profissional. “Essa vitória deve-se, também, ao empenho do nosso conselheiro federal por São Paulo, Alberto Zacharias Toron, secretário-geral adjunto da OAB, que propôs e fez a sustentação oral junto ao Pleno do STF”, disse, também em nota, o presidente a OAB-SP, Luiz Flávio Borges D’Urso.
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