Falta de estrutura transforma Maria da Penha em "faz-de-conta", alerta Juíza
Com a atual estrutura existente em Porto Alegre, agressores e vítimas não recebem atendimento e tratamento adequado e um grande número de infrações penais acaba prescrevendo, fazendo com que a Lei Maria da Penha seja um “faz-de-conta”, pois na sistemática atual cada instituição “faz o seu papel”, mas pouco ou nada muda na prática. Essa é a avaliação da Juíza Osnilda Pisa, do Juizado da Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher.
Para sanar esse problema, a magistrada defende a criação de um Centro Integrado de Atendimento com psicólogos, assistentes sociais e defensores públicos para a triagem das situações com os encaminhamentos necessários de cada caso. Afirma que é preciso diferenciar os casos de saúde pública, de família e os de polícia, e considera que o ingresso de toda essa demanda via Delegacia de Polícia inviabiliza o objetivo da própria Lei Maria da Penha.
Mau uso da Lei
A magistrada relata que muitas mulheres procuram o Juizado não por terem sido vítimas de violência, mas em busca de benefícios financeiros através das medidas protetivas, especialmente a que afasta o denunciado do lar. Desejam a separação, mas não querem realizar a separação de bens e acabam frustradas quando têm seu pedido negado. Algumas também utilizam a medida como uma forma de chantagear o companheiro, com fins que vão desde reatar o relacionamento a conseguir benefícios diversos.
A Juíza Osnilda Pisa destaca que casos como esses revelam a concepção errada que muitas pessoas têm sobre a Lei. Salienta que a determinação de afastamento do suposto agressor do lar é uma medida excepcional, visando unicamente preservar a integridade física e psicológica da vítima. Nos casos em que é concedida medida protetiva de proibição de determinadas condutas, como aproximação ou manter contato por telefone, tem sido adotada a reciprocidade da medida, ficando também a mulher proibida de praticar conduta idêntica.
Centro Integrado de Atendimento
A magistrada conta que a maioria das mulheres ao procurar a delegacia especializada para registrar ocorrência – que posteriormente vai ser encaminhada ao Juizado – está abalada emocionalmente. Ressalta que as policiais, apesar da dedicação, não estão habilitadas para acolher, acalmar e orientar as vítimas, encaminhando os casos adequadamente, até porque não é essa a função da polícia.
Aponta que muitas desejam apenas a separação, ou internação para filhos ou marido dependentes de drogas ou com problemas de alcoolismo ou psíquicos, situações que não precisam de registro de ocorrência policial. Com a disponibilização de Centro Integrado que proporcionasse auxílio de psicólogos, Assistentes Sociais e Defensores Públicos e fizesse a triagem dos casos - antes do registro de ocorrência junto à Polícia –, as vítimas desde logo receberiam orientação e os encaminhamentos para a efetiva solução do problema que não precisam da intervenção policial. Isso evitaria sobrecarga do serviço policial e permitiria o adequado atendimento das situações que efetivamente demandam intervenção policial e da Justiça Criminal, no caso do Juizado de Violência Doméstica.
Atualmente tramitam cinco mil ações e são realizadas em média 24 audiências por dia. A Juíza Osnilda Pisa afirma que se fossem recebidas apenas as situações que efetivamente competem ao Juizado da Violência Doméstica, seria possível soluções mais céleres.
Outro efeito do grande volume de ocorrências, segundo a magistrada, é a dificuldade de a Delegacia realizar uma investigação aprofundada e enviar os inquéritos dentro do prazo de 30 dias. Parte dos inquéritos policiais chega ao Juizado transcorridos dois anos da data do fato, prazo prescricional da maioria dos crimes e contravenções que envolvem os casos de violência doméstica.
Falta de leitos para tratamento
A Juíza ressalta que muitos casos não são “de polícia”, mas de tratamento por dependência de drogas, especialmente de álcool ou crack, e de transtornos psiquiátricos. No entanto, a rede de saúde não possui estrutura para atendimento e leitos para internação.
Grande parte dos usuários de drogas é enviada ao posto de saúde PAM-3, na Vila Cruzeiro, para serem diagnosticados e internados. No entanto, acabam recendo alta após 24 ou 48 horas, devido à escassez de vagas. Como alternativa, a magistrada tem enviado os presos em flagrante – que descumpriram medida - para o Instituto Psiquiátrico Forense, local que, no entanto, não realiza a desintoxicação com o uso de medicamentos.
Diante disso, ressalta a magistrada, “resta o encaminhamento aos grupos de auto-ajuda, como Alcoólicos Anônimos, Narcóticos Anônimos e Amor-Exigente, que muito têm ajudado a prevenir a reiteração da violência. No entanto, em muitos casos, sem a prévia desintoxicação ou o tratamento de doenças comórbidas, como depressão, o grupo é insuficiente”.
Fonte: TJRS
sexta-feira, 27 de fevereiro de 2009
segunda-feira, 16 de fevereiro de 2009
Controle de Convencionalidade: STF Revolucionou Nossa Pirâmide Jurídica.
Controle de Convencionalidade: STF Revolucionou Nossa Pirâmide Jurídica
Luiz Flávio Gomes
Doutor em Direito Penal. Mestre em Direito Penal. Professor de Direito Penal. Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG (www.lfg.com.br). Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001)
No dia 03.12.08 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP), uma das decisões mais históricas de toda sua jurisprudência. Finalmente nossa Corte Suprema reconheceu que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária. Duas correntes estavam em pauta: a do Min. Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses tratados, e a do Min. Celso de Mello, que lhes conferia valor constitucional. Por cinco votos a quatro, foi vencedora (por ora) a primeira tese.
Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com quorum qualificado (de três quintos, em duas votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, terá ele valor de Emenda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º, com redação dada pela EC 45/2004). Fora disso, todos os (demais) tratados de direitos humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal (ou seja: valem mais do que a lei e menos que a Constituição). Isso possui o significado de uma verdadeira revolução na pirâmide jurídica de Kelsen, que era composta (apenas) pelas leis ordinárias (na base) e a Constituição (no topo).
Conseqüência prática: doravante toda lei (que está no patamar inferior) que for contrária aos tratados, não possui validade. Como nos diz Ferrajoli, são vigentes, mas não possuem validade (isso corresponde, no plano formal, à derrogação da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional.
Dupla compatibilidade vertical: toda lei ordinária, doravante, para ser válida, deve (então) contar com dupla compatibilidade vertical, ou seja, deve ser compatível com a Constituição brasileira assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto é: se for antagônica) com qualquer norma de valor superior (Constituição ou tratados), não vale (não conta com eficácia prática). A norma superior irradia uma espécie de "eficácia paralisante" da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes).
Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurídico a conseqüência natural do que acaba de ser exposto é que devemos distinguir (doravante) com toda clareza o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade. No primeiro é analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituição. No segundo o que se valora é a compatibilidade do texto legal com os tratados. Todas as vezes que a lei ordinária atritar com os tratados ou com a Constituição, não vale.
Tese de doutoramento de Valerio Mazzuoli: no Brasil quem defendeu, pela primeira vez, a teoria do controle de convencionalidade foi Valério Mazzuoli, em sua tese de doutoramento (sustentada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul-Faculdade de Direito, em Porto Alegre, em 2008).
Vale a pena destacar alguns trechos da sua obra: [pág. 227] "Para realizar o controle de convencionalidade das leis os tribunais locais não requerem qualquer autorização internacional. Tal controle passa, doravante, a [pág. 228] ter também caráter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito. À medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio os tribunais locais – estando tais tratados em vigor no plano internacional – podem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país. Em outras palavras, os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficácia paralisante (para além de derrogatória) das demais espécies normativas domésticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem. Mas, também, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dirá, na hipótese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos humanos) internalizados pelo rito do art. 5º, § 3º da Constituição."
[Pág. 235]: "Ora, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que garante a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional."
"Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pelo quorum qualificado, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade. Portanto, para nós – contrariamente ao que pensa José Afonso da Silva – não se pode dizer que as antinomias entre os tratados de direitos humanos não incorporados pelo referido rito qualificado e as normas infraconstitucionais somente poderão ser resolvidas ‘pelo modo de apreciação da colidência entre lei especial e lei geral’".
Fazendo-se a devida adequação da inovadora doutrina de Valerio Mazzuoli com a histórica decisão do STF de 03.12.08 cabe concluir o seguinte:
a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil – independentemente de aprovação com quorum qualificado – possuem nível (apenas) supralegal (posição do Min. Gilmar Mendes, por ora vencedora);
b) admitindo-se a tese de que não contam com valor constitucional, eles servem de paradigma (apenas) para o controle (difuso) de convencionalidade (recorde-se que o controle concentrado no STF exige como fonte uma norma com status constitucional);
c) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a análise dessa matéria antes do exame do mérito do pedido principal;
d) já os tratados aprovados pela maioria qualificada do § 3º do art. 5º da Constituição (precisamente porque contam com status constitucional) servirão de paradigma ao controle de constitucionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF);
e) em relação ao controle de constitucionalidade concentrado (só cabível, repita-se, quando observado o § 3º do art. 5º da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o STF, ou seja, é plenamente possível defender a possibilidade de ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionacionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou até mesmo de ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional.
Luiz Flávio Gomes
Doutor em Direito Penal. Mestre em Direito Penal. Professor de Direito Penal. Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG (www.lfg.com.br). Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001)
No dia 03.12.08 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP), uma das decisões mais históricas de toda sua jurisprudência. Finalmente nossa Corte Suprema reconheceu que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária. Duas correntes estavam em pauta: a do Min. Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses tratados, e a do Min. Celso de Mello, que lhes conferia valor constitucional. Por cinco votos a quatro, foi vencedora (por ora) a primeira tese.
Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com quorum qualificado (de três quintos, em duas votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, terá ele valor de Emenda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º, com redação dada pela EC 45/2004). Fora disso, todos os (demais) tratados de direitos humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal (ou seja: valem mais do que a lei e menos que a Constituição). Isso possui o significado de uma verdadeira revolução na pirâmide jurídica de Kelsen, que era composta (apenas) pelas leis ordinárias (na base) e a Constituição (no topo).
Conseqüência prática: doravante toda lei (que está no patamar inferior) que for contrária aos tratados, não possui validade. Como nos diz Ferrajoli, são vigentes, mas não possuem validade (isso corresponde, no plano formal, à derrogação da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional.
Dupla compatibilidade vertical: toda lei ordinária, doravante, para ser válida, deve (então) contar com dupla compatibilidade vertical, ou seja, deve ser compatível com a Constituição brasileira assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto é: se for antagônica) com qualquer norma de valor superior (Constituição ou tratados), não vale (não conta com eficácia prática). A norma superior irradia uma espécie de "eficácia paralisante" da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes).
Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurídico a conseqüência natural do que acaba de ser exposto é que devemos distinguir (doravante) com toda clareza o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade. No primeiro é analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituição. No segundo o que se valora é a compatibilidade do texto legal com os tratados. Todas as vezes que a lei ordinária atritar com os tratados ou com a Constituição, não vale.
Tese de doutoramento de Valerio Mazzuoli: no Brasil quem defendeu, pela primeira vez, a teoria do controle de convencionalidade foi Valério Mazzuoli, em sua tese de doutoramento (sustentada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul-Faculdade de Direito, em Porto Alegre, em 2008).
Vale a pena destacar alguns trechos da sua obra: [pág. 227] "Para realizar o controle de convencionalidade das leis os tribunais locais não requerem qualquer autorização internacional. Tal controle passa, doravante, a [pág. 228] ter também caráter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito. À medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio os tribunais locais – estando tais tratados em vigor no plano internacional – podem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país. Em outras palavras, os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficácia paralisante (para além de derrogatória) das demais espécies normativas domésticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem. Mas, também, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dirá, na hipótese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos humanos) internalizados pelo rito do art. 5º, § 3º da Constituição."
[Pág. 235]: "Ora, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que garante a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional."
"Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pelo quorum qualificado, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade. Portanto, para nós – contrariamente ao que pensa José Afonso da Silva – não se pode dizer que as antinomias entre os tratados de direitos humanos não incorporados pelo referido rito qualificado e as normas infraconstitucionais somente poderão ser resolvidas ‘pelo modo de apreciação da colidência entre lei especial e lei geral’".
Fazendo-se a devida adequação da inovadora doutrina de Valerio Mazzuoli com a histórica decisão do STF de 03.12.08 cabe concluir o seguinte:
a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil – independentemente de aprovação com quorum qualificado – possuem nível (apenas) supralegal (posição do Min. Gilmar Mendes, por ora vencedora);
b) admitindo-se a tese de que não contam com valor constitucional, eles servem de paradigma (apenas) para o controle (difuso) de convencionalidade (recorde-se que o controle concentrado no STF exige como fonte uma norma com status constitucional);
c) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a análise dessa matéria antes do exame do mérito do pedido principal;
d) já os tratados aprovados pela maioria qualificada do § 3º do art. 5º da Constituição (precisamente porque contam com status constitucional) servirão de paradigma ao controle de constitucionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF);
e) em relação ao controle de constitucionalidade concentrado (só cabível, repita-se, quando observado o § 3º do art. 5º da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o STF, ou seja, é plenamente possível defender a possibilidade de ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionacionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou até mesmo de ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional.
Maioridade penal deve voltar ao centro dos debates no Senado em 2009
Maioridade penal deve voltar ao centro dos debates no Senado em 2009
O tema da redução da maioridade penal deve voltar ao centro dos debates do Senado no ano de 2009. Isso porque está pronto para votação em Plenário o substitutivo do senador Demóstenes Torres (DEM-GO) à Proposta de Emenda à Constituição 20/99, que englobou os textos de outras cinco PECs que tramitavam no Senado e tratavam do mesmo assunto (18/99, 90/03, 26/02, 03/01 e 09/04). O substitutivo foi aprovado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) em abril de 2007.
De acordo com o substitutivo, menores de 18 e maiores de 16 anos só poderão ser penalmente imputáveis ou responsáveis se, à época em que cometeram a ação criminosa, apresentavam "plena capacidade" de entender o caráter ilícito do ato. Para isso, o juiz pedirá um laudo técnico de especialistas. Se condenados, esses jovens cumprirão pena em local distinto dos presos maiores de 18 anos.
A discussão sobre a redução da maioridade penal ganhou força no Senado em 2007, quando o menino João Hélio Fernandes, de 6 anos, morreu no Rio de Janeiro após ser arrastado por sete quilômetros durante assalto que teve a participação de um adolescente de 16 anos.
Diante da série de crimes cometidos por menores de 18 anos, alguns parlamentares, como o senador Magno Malta (PR-ES), viram na redução da maioridade penal uma espécie de medida sócio-educativa. Para isso, ele sempre ressaltou que os adolescentes infratores deveriam ficar separados dos adultos, em locais em que pudessem estudar ou desenvolver um ofício.
- Do jeito que as coisas estão, não tem mais limites. Eles conhecem a lei de cor e sabem que podem fazer tudo, que não vai dar em nada. Então, também vão guardar no coração quando alguém lhes disser que, se fizerem alguma coisa errada, vão perder sua menoridade. Vão pensar nisso antes de colocar o revólver na cabeça de alguém e dar dez tiros - opinou o senador em debate na CCJ.
A senadora Patrícia Saboya (PDT-CE), por sua vez, sustentou que a idade penal é protegida por cláusula pétrea da Constituição - ou seja, está entre os princípios que não podem ser modificados pelos legisladores. Ela salientou que crianças e jovens são negligenciados pela sociedade, submetidos a toda forma de crueldade e violência, sem acesso aos direitos constitucionais básicos, como saúde, alimentação, educação e lazer.
- Eu não posso condenar as crianças porque o Estado brasileiro não cumpriu suas responsabilidades. A sociedade está com razão quando quer tranquilidade, mas asseguro, com minha experiência, que a redução da maioridade não é solução - afirmou em audiência pública na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH).
O novo presidente do Senado, José Sarney, foi questionado a respeito do tema por jornalistas na entrevista coletiva concedida na última quinta-feira (12), mas preferiu não adiantar sua opinião.
Propostas
O senador Demóstenes Torres agrupou, em seu substitutivo, os textos de outras cinco propostas de emenda à Constituição que tratavam da redução da maioridade penal:
PEC 18/99 - A proposta do senador Romero Jucá (PMDB-RR) prevê que, "nos casos de crimes contra a vida ou o patrimônio cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, são penalmente inimputáveis apenas os menores de 16 anos, sujeitos às normas da legislação especial".
PEC 90/03 - Pela proposta do senador Magno Malta, serão considerados penalmente imputáveis os maiores de 13 anos que tenham praticado crimes definidos como hediondos.
PEC 26/02 - A proposta do então senador Iris Rezende (PMDB-GO) estabelece que "os menores de 18 e maiores de 16 responderão pela prática de crime hediondo ou contra a vida, na forma da lei, que exigirá laudo técnico, elaborado por junta nomeada pelo juiz, para atestar se o agente, à época dos fatos, tinha capacidade de entender o caráter ilícito de seu ato".
PEC 03/01 - A proposta do então senador José Roberto Arruda (DEM-DF) reduz para 16 anos a idade para imputabilidade penal.
PEC 09/04 - A proposta senador Papaléo Paes (PSDB-AP) determina a imputabilidade penal "quando o menor apresentar idade psicológica igual ou superior a dezoito anos".
O tema da redução da maioridade penal deve voltar ao centro dos debates do Senado no ano de 2009. Isso porque está pronto para votação em Plenário o substitutivo do senador Demóstenes Torres (DEM-GO) à Proposta de Emenda à Constituição 20/99, que englobou os textos de outras cinco PECs que tramitavam no Senado e tratavam do mesmo assunto (18/99, 90/03, 26/02, 03/01 e 09/04). O substitutivo foi aprovado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) em abril de 2007.
De acordo com o substitutivo, menores de 18 e maiores de 16 anos só poderão ser penalmente imputáveis ou responsáveis se, à época em que cometeram a ação criminosa, apresentavam "plena capacidade" de entender o caráter ilícito do ato. Para isso, o juiz pedirá um laudo técnico de especialistas. Se condenados, esses jovens cumprirão pena em local distinto dos presos maiores de 18 anos.
A discussão sobre a redução da maioridade penal ganhou força no Senado em 2007, quando o menino João Hélio Fernandes, de 6 anos, morreu no Rio de Janeiro após ser arrastado por sete quilômetros durante assalto que teve a participação de um adolescente de 16 anos.
Diante da série de crimes cometidos por menores de 18 anos, alguns parlamentares, como o senador Magno Malta (PR-ES), viram na redução da maioridade penal uma espécie de medida sócio-educativa. Para isso, ele sempre ressaltou que os adolescentes infratores deveriam ficar separados dos adultos, em locais em que pudessem estudar ou desenvolver um ofício.
- Do jeito que as coisas estão, não tem mais limites. Eles conhecem a lei de cor e sabem que podem fazer tudo, que não vai dar em nada. Então, também vão guardar no coração quando alguém lhes disser que, se fizerem alguma coisa errada, vão perder sua menoridade. Vão pensar nisso antes de colocar o revólver na cabeça de alguém e dar dez tiros - opinou o senador em debate na CCJ.
A senadora Patrícia Saboya (PDT-CE), por sua vez, sustentou que a idade penal é protegida por cláusula pétrea da Constituição - ou seja, está entre os princípios que não podem ser modificados pelos legisladores. Ela salientou que crianças e jovens são negligenciados pela sociedade, submetidos a toda forma de crueldade e violência, sem acesso aos direitos constitucionais básicos, como saúde, alimentação, educação e lazer.
- Eu não posso condenar as crianças porque o Estado brasileiro não cumpriu suas responsabilidades. A sociedade está com razão quando quer tranquilidade, mas asseguro, com minha experiência, que a redução da maioridade não é solução - afirmou em audiência pública na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH).
O novo presidente do Senado, José Sarney, foi questionado a respeito do tema por jornalistas na entrevista coletiva concedida na última quinta-feira (12), mas preferiu não adiantar sua opinião.
Propostas
O senador Demóstenes Torres agrupou, em seu substitutivo, os textos de outras cinco propostas de emenda à Constituição que tratavam da redução da maioridade penal:
PEC 18/99 - A proposta do senador Romero Jucá (PMDB-RR) prevê que, "nos casos de crimes contra a vida ou o patrimônio cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, são penalmente inimputáveis apenas os menores de 16 anos, sujeitos às normas da legislação especial".
PEC 90/03 - Pela proposta do senador Magno Malta, serão considerados penalmente imputáveis os maiores de 13 anos que tenham praticado crimes definidos como hediondos.
PEC 26/02 - A proposta do então senador Iris Rezende (PMDB-GO) estabelece que "os menores de 18 e maiores de 16 responderão pela prática de crime hediondo ou contra a vida, na forma da lei, que exigirá laudo técnico, elaborado por junta nomeada pelo juiz, para atestar se o agente, à época dos fatos, tinha capacidade de entender o caráter ilícito de seu ato".
PEC 03/01 - A proposta do então senador José Roberto Arruda (DEM-DF) reduz para 16 anos a idade para imputabilidade penal.
PEC 09/04 - A proposta senador Papaléo Paes (PSDB-AP) determina a imputabilidade penal "quando o menor apresentar idade psicológica igual ou superior a dezoito anos".
sábado, 14 de fevereiro de 2009
Prisão Preventiva: Falta de Fundamentação e Autodefesa. STF.
Prisão Preventiva: Falta de Fundamentação e Autodefesa
A Turma não conheceu de habeas corpus em que pleiteada a revogação do decreto de prisão cautelar expedido em desfavor de condenada pela prática do crime de latrocínio (CP, art. 157, § 3º). No caso, após a soltura da paciente pelo Tribunal de Justiça local para que aguardasse o julgamento de apelação em liberdade, o juízo processante, ao receber esse recurso, determinara seu recolhimento à prisão ao argumento de garantia da ordem pública, uma vez que a credibilidade da justiça estaria abalada por causa de entrevista concedida pela paciente em programa de televisão, narrando o fato delituoso. Contra essa decisão, fora impetrado writ perante a Corte de origem, não conhecido, o que ensejara igual medida no STJ, cujo pedido de liminar restara indeferido monocraticamente. Ante a concessão de medida liminar pelo Min. Carlos Britto, relator, o STJ declarara o prejuízo do habeas corpus lá impetrado. Superado o óbice da Súmula 691 do STF, concedeu-se a ordem, de ofício, por se considerar que o simples ato de a paciente participar de programa televisivo, discorrendo sobre o quadro empírico do delito a que condenada, não teria a força de justificar a respectiva segregação cautelar. Assim, reputou-se inidôneo o fato superveniente apontado pela juíza de 1º grau para a determinação da custódia provisória. Enfatizou-se, no ponto, que a paciente apenas manifestara a sua própria versão sobre os fatos delituosos, autodefendendo-se. Dessa forma, entendeu-se que a entrevista da paciente traduzira-se no exercício constitucional à “livre manifestação do pensamento” (CF, art. 5º, IV) e de autodefesa, a mais natural das dimensões das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Por fim, acolheu-se proposta do Min. Menezes Direito no sentido de que deveria ficar consignado na ementa do acórdão que esse comportamento do STJ em declarar o prejuízo da impetração não é pertinente.
HC 95116/SC, rel. Min. Carlos Britto, 3.2.2009. (HC-95116)
A Turma não conheceu de habeas corpus em que pleiteada a revogação do decreto de prisão cautelar expedido em desfavor de condenada pela prática do crime de latrocínio (CP, art. 157, § 3º). No caso, após a soltura da paciente pelo Tribunal de Justiça local para que aguardasse o julgamento de apelação em liberdade, o juízo processante, ao receber esse recurso, determinara seu recolhimento à prisão ao argumento de garantia da ordem pública, uma vez que a credibilidade da justiça estaria abalada por causa de entrevista concedida pela paciente em programa de televisão, narrando o fato delituoso. Contra essa decisão, fora impetrado writ perante a Corte de origem, não conhecido, o que ensejara igual medida no STJ, cujo pedido de liminar restara indeferido monocraticamente. Ante a concessão de medida liminar pelo Min. Carlos Britto, relator, o STJ declarara o prejuízo do habeas corpus lá impetrado. Superado o óbice da Súmula 691 do STF, concedeu-se a ordem, de ofício, por se considerar que o simples ato de a paciente participar de programa televisivo, discorrendo sobre o quadro empírico do delito a que condenada, não teria a força de justificar a respectiva segregação cautelar. Assim, reputou-se inidôneo o fato superveniente apontado pela juíza de 1º grau para a determinação da custódia provisória. Enfatizou-se, no ponto, que a paciente apenas manifestara a sua própria versão sobre os fatos delituosos, autodefendendo-se. Dessa forma, entendeu-se que a entrevista da paciente traduzira-se no exercício constitucional à “livre manifestação do pensamento” (CF, art. 5º, IV) e de autodefesa, a mais natural das dimensões das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Por fim, acolheu-se proposta do Min. Menezes Direito no sentido de que deveria ficar consignado na ementa do acórdão que esse comportamento do STJ em declarar o prejuízo da impetração não é pertinente.
HC 95116/SC, rel. Min. Carlos Britto, 3.2.2009. (HC-95116)
Entenda as diferenças entre os diversos tipos de prisão no Brasil. Fonte: STF.
Notícias STF Imprimir Sexta-feira, 13 de Fevereiro de 2009
Entenda as diferenças entre os diversos tipos de prisão no Brasil
Entenda as diferenças entre prisão temporária, preventiva, em flagrante, civil e para efeitos de extradição – modalidades permitidas pela justiça brasileira.
Prisão Temporária: A prisão temporária é uma modalidade de prisão utilizada durante uma investigação. Geralmente é decretada para assegurar o sucesso de uma determinada diligência “imprescindível para as investigações”. Conforme a Lei 7.960/89, que regulamenta a prisão temporária, ela será cabível: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes de homicídio, sequestro, roubo, estupro, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, entre outros.
O prazo de duração da prisão temporária, em regra, é de 5 dias. Entretanto, existem procedimentos específicos que estipulam prazos maiores para que o investigado possa permanecer preso temporariamente.
Prisão Preventiva: A prisão preventiva atualmente é a modalidade de prisão mais conhecida e debatida do ordenamento jurídico. Ela pode ser decretada tanto durante as investigações, quanto no decorrer da ação penal, devendo, em ambos os casos, estarem preenchidos os requisitos legais para sua decretação. O artigo 312 do Código de Processo Penal aponta os requisitos que podem fundamentar a prisão preventiva, sendo eles: a) garantia da ordem pública e da ordem econômica (impedir que o réu continue praticando crimes); b) conveniência da instrução criminal (evitar que o réu atrapalhe o andamento do processo, ameaçando testemunhas ou destruindo provas); c) assegurar a aplicação da lei penal (impossibilitar a fuga do réu, garantindo que a pena imposta pela sentença seja cumprida).
O STF rotineiramente vem anulando decretos de prisão preventiva que não apresentam os devidos fundamentos e não apontam, de forma específica, a conduta praticada pelo réu a justificar a prisão antes da condenação. A Constituição Federal determina que uma pessoa somente poderá ser considerada culpada de um crime após o fim do processo, ou seja, o julgamento de todos os recursos cabíveis.
Prisão em Flagrante: A prisão em flagrante possui uma peculiaridade pouco conhecida pelos cidadãos, que é a possibilidade de poder ser decretada por “qualquer do povo” que presenciar o cometimento de um ato criminoso. As autoridades policiais têm o dever de prender quem esteja em “flagrante delito”.
Prisão para execução da pena: A prisão que objetiva o início da aplicação de uma pena foi objeto de discussão de um recente debate pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Os ministros entenderam que ela somente pode ser iniciada quando forem julgados todos os recursos cabíveis a serem interpostos, inclusive àqueles encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça (STJ – Recurso Especial) e Supremo Tribunal Federal (STF – Recurso Extraordinário). Entretanto, isso se aplica aos condenados que responderam o processo em liberdade, pois contra estes não existiam fundamentos para decretação da prisão preventiva. Caso surjam novos fatos que justifiquem a prisão a preventiva, os condenados poderão ser recolhidos antes do julgamento dos recursos.
Esta modalidade de prisão é regulamentada pela Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984), que possibilita, inclusive, o sistema de progressão do regime de cumprimento das penas, trata dos direitos e deveres dos presos e determina as sanções às faltas disciplinares, entre outros temas.
Prisão preventiva para fins de extradição: Medida que garante a prisão preventiva do réu em processo de Extradição como garantia de assegurar a efetividade do processo extradicional. É condição para se iniciar o processo de Extradição. A Extradição será requerida depois da Prisão Preventiva para Extradição, por via diplomática ou, na falta de agente diplomático do Estado que a requerer, diretamente de governo a governo. O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da Justiça, que o encaminhará ao STF, cabendo ao Ministro Relator ordenar a prisão do extraditando, para que seja colocando à disposição do Supremo Tribunal Federal.
A importância da prisão preventiva para extradição se dá pelo fato de que seria impossível para o país, que pretende julgar um criminoso, apresentar pedido de extradição para um determinado estado onde o procurado foi localizado, mas logo após este fugir para outro país.
Também de nada adiantaria conceder um pedido de extradição, mas na hora de entregar o estrangeiro ao Estado requerente, não estar com ele em mãos. Entretanto, em casos excepcionais, o STF tem autorizado que estrangeiros com pedido de extradição em curso possam aguardá-lo em liberdade.
Prisão civil do não pagador de pensão alimentícia: Esta é a única modalidade de prisão civil admitida na Justiça brasileira. Recentemente o Supremo reconheceu a ilegalidade de outra espécie de prisão civil, a do depositário infiel.
A prisão civil do não pagador de pensão alimentícia tem por objetivo fazer com que o pai ou mãe, ou outro responsável, cumpra sua obrigação de prestar alimentos ao seu filho. Existem debates sobre a possibilidade do filho também possuir o dever de prestar alimentos aos pais, quando estiverem passando necessidades.
Entenda as diferenças entre os diversos tipos de prisão no Brasil
Entenda as diferenças entre prisão temporária, preventiva, em flagrante, civil e para efeitos de extradição – modalidades permitidas pela justiça brasileira.
Prisão Temporária: A prisão temporária é uma modalidade de prisão utilizada durante uma investigação. Geralmente é decretada para assegurar o sucesso de uma determinada diligência “imprescindível para as investigações”. Conforme a Lei 7.960/89, que regulamenta a prisão temporária, ela será cabível: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes de homicídio, sequestro, roubo, estupro, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, entre outros.
O prazo de duração da prisão temporária, em regra, é de 5 dias. Entretanto, existem procedimentos específicos que estipulam prazos maiores para que o investigado possa permanecer preso temporariamente.
Prisão Preventiva: A prisão preventiva atualmente é a modalidade de prisão mais conhecida e debatida do ordenamento jurídico. Ela pode ser decretada tanto durante as investigações, quanto no decorrer da ação penal, devendo, em ambos os casos, estarem preenchidos os requisitos legais para sua decretação. O artigo 312 do Código de Processo Penal aponta os requisitos que podem fundamentar a prisão preventiva, sendo eles: a) garantia da ordem pública e da ordem econômica (impedir que o réu continue praticando crimes); b) conveniência da instrução criminal (evitar que o réu atrapalhe o andamento do processo, ameaçando testemunhas ou destruindo provas); c) assegurar a aplicação da lei penal (impossibilitar a fuga do réu, garantindo que a pena imposta pela sentença seja cumprida).
O STF rotineiramente vem anulando decretos de prisão preventiva que não apresentam os devidos fundamentos e não apontam, de forma específica, a conduta praticada pelo réu a justificar a prisão antes da condenação. A Constituição Federal determina que uma pessoa somente poderá ser considerada culpada de um crime após o fim do processo, ou seja, o julgamento de todos os recursos cabíveis.
Prisão em Flagrante: A prisão em flagrante possui uma peculiaridade pouco conhecida pelos cidadãos, que é a possibilidade de poder ser decretada por “qualquer do povo” que presenciar o cometimento de um ato criminoso. As autoridades policiais têm o dever de prender quem esteja em “flagrante delito”.
Prisão para execução da pena: A prisão que objetiva o início da aplicação de uma pena foi objeto de discussão de um recente debate pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Os ministros entenderam que ela somente pode ser iniciada quando forem julgados todos os recursos cabíveis a serem interpostos, inclusive àqueles encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça (STJ – Recurso Especial) e Supremo Tribunal Federal (STF – Recurso Extraordinário). Entretanto, isso se aplica aos condenados que responderam o processo em liberdade, pois contra estes não existiam fundamentos para decretação da prisão preventiva. Caso surjam novos fatos que justifiquem a prisão a preventiva, os condenados poderão ser recolhidos antes do julgamento dos recursos.
Esta modalidade de prisão é regulamentada pela Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984), que possibilita, inclusive, o sistema de progressão do regime de cumprimento das penas, trata dos direitos e deveres dos presos e determina as sanções às faltas disciplinares, entre outros temas.
Prisão preventiva para fins de extradição: Medida que garante a prisão preventiva do réu em processo de Extradição como garantia de assegurar a efetividade do processo extradicional. É condição para se iniciar o processo de Extradição. A Extradição será requerida depois da Prisão Preventiva para Extradição, por via diplomática ou, na falta de agente diplomático do Estado que a requerer, diretamente de governo a governo. O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da Justiça, que o encaminhará ao STF, cabendo ao Ministro Relator ordenar a prisão do extraditando, para que seja colocando à disposição do Supremo Tribunal Federal.
A importância da prisão preventiva para extradição se dá pelo fato de que seria impossível para o país, que pretende julgar um criminoso, apresentar pedido de extradição para um determinado estado onde o procurado foi localizado, mas logo após este fugir para outro país.
Também de nada adiantaria conceder um pedido de extradição, mas na hora de entregar o estrangeiro ao Estado requerente, não estar com ele em mãos. Entretanto, em casos excepcionais, o STF tem autorizado que estrangeiros com pedido de extradição em curso possam aguardá-lo em liberdade.
Prisão civil do não pagador de pensão alimentícia: Esta é a única modalidade de prisão civil admitida na Justiça brasileira. Recentemente o Supremo reconheceu a ilegalidade de outra espécie de prisão civil, a do depositário infiel.
A prisão civil do não pagador de pensão alimentícia tem por objetivo fazer com que o pai ou mãe, ou outro responsável, cumpra sua obrigação de prestar alimentos ao seu filho. Existem debates sobre a possibilidade do filho também possuir o dever de prestar alimentos aos pais, quando estiverem passando necessidades.
Direito de recorrer aos Tribunais Superiores em liberdade. Luiz Flávio Gomes.
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Artigos - Direito de recorrer aos Tribunais Superiores em liberdade
06/02/2009-12:15
Autor: Luiz Flávio Gomes;
Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. Direito de recorrer aos Tribunais Superiores em liberdade. Disponível em http://www.lfg.com.br. 06 de fevereiro de 2009.
Por sete votos a quatro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, no dia 05.02.09, o Habeas Corpus (HC 84.078) para permitir que um réu já condenado - pelo Tribunal do Júri da Comarca de Passos (MG) à pena de sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicialmente fechado - recorra dessa condenação, aos tribunais superiores, em liberdade. Ele foi julgado por tentativa de homicídio duplamente qualificado (artigos 121, parágrafo 2º, inciso IV, e 14, inciso II, do Código Penal).
A polêmica dirimida (corretamente) pela maioria dos membros do STF diz respeito ao seguinte: o réu, depois de já condenado, caso esteja em liberdade, tem direito de recorrer extraordinariamente nessa condição? Tem direito de ingressar com Recurso Extraordinário (ao STF) ou Especial (ao STJ) e permanecer em liberdade? O acórdão confirmatório de uma condenação ou acórdão condenatório, antes do trânsito em julgado, pode ser executado provisoriamente? O efeito só devolutivo do RE ou REsp autoriza a execução imediata de eventual mandado de prisão?
Todas essas questões já vinham sendo enfrentadas no STF (por exemplo: HC 89.754-MC-BA, rel. Min. Min. Celso de Mello, j. 06.12.06). O STJ (com visão puramente legalista) admitia a possibilidade de execução provisória do julgado, mesmo porque se sabe que o RE ou o REsp não possui efeito suspensivo. Esses recursos (por terem caráter extraordinário) não impedem a imediata expedição de eventual mandado de prisão. O art. 675 do CPP (que impede a expedição imediata de mandado de prisão) só tem aplicação quando se trata de recurso com efeito suspensivo. A prisão, como efeito da condenação, não viola a presunção de inocência.
Os acórdãos dos TJs e dos TRFs que mandam prender imediatamente o réu fundamentam a prisão no seguinte: (a) inexistência de efeito suspensivo do RE ou REsp; (b) art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990; (c) art. 637 do CPP; (d) Súmula 267 do STJ; (e) a execução provisória do julgado não ofende o princípio da presunção de inocência. Essa linha legalista positivista, que ignora a Constituição vigente, sempre foi seguida (majoritariamente) pelo STJ (Súmula 267).
O STF, entretanto, desde a perspectiva constitucional, vem afirmando a imprescindibilidade de se demonstrar, em cada caso concreto, a necessidade da prisão cautelar, que possui caráter excepcional (RTJ 180/262-264, rel. Min. Celso de Mello). Mesmo que se trate de prisão decorrente de condenação recorrível (emanada de primeira ou de segunda instância), a prisão só se justifica quando há motivo concreto que revele sua absoluta necessidade (HC 71.644-MG, rel. Min. Celso de Mello; RTJ 195/603, rel. Min. Gilmar Mendes; HC 84.434-SP, rel. Min. Gilmar Mendes; HC 86.164-RO, rel. Min. Carlos Britto; RTJ 193/936).
De acordo com a visão constitucionalista do STF, a prisão, mesmo que fundada em acórdão condenatório ou confirmatório de condenação precedente e tendo como base só o fato de o RE ou o REsp possuir efeito devolutivo, significa execução provisória indevida da pena.
Em situações como a que ora se registra, "o Supremo Tribunal Federal tem garantido, ao condenado, ainda que em sede cautelar, o direito de aguardar em liberdade o julgamento dos recursos interpostos, mesmo que destituídos de eficácia suspensiva (HC 85.710/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 88.276/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 88.460/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.), valendo referir, por relevante, que ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 85.877/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES, e HC 86.328/RS, Rel. Min. EROS GRAU) já asseguraram, até mesmo de ofício, ao paciente, o direito de recorrer em liberdade" (HC 89.754 MC-BA, rel. Min. Celso de Mello).
A prisão fundada não em fatos concretos, justificadores da medida extremada da prisão cautelar, sim, exclusivamente "na lei" (que não confere efeito suspensivo ao RE ou ao REsp), viola patentemente a presunção de inocência.
Se o réu está em liberdade, a prisão contra ele decretada - embora fundada em condenação penal recorrível (o que lhe atribui índole eminentemente cautelar) - somente se justifica se motivada por fato posterior, que se ajuste, concretamente, em uma das hipóteses referidas no art. 312 do CPP (STF, HC 89.175-PA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.02.07). Fora disso estamos diante de uma execução provisória indevida da prisão, verdadeira antecipação de pena, que conflita flagrantemente com o princípio da presunção de inocência emanado do art. 8º da CADH assim como do art. 5º, inc. LVII, da CF.
Na decisão do STF de 05.02.09 (HC 84.078-MG) mais uma vez preponderou (sensatamente) a ideologia da equidade (nos votos de Eros Grau, Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio). Ficaram vencidos (porque seguidores da ideologia da segurança) os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.
Prevaleceu a tese de que qualquer prisão não devidamente fundamentada na absoluta necessidade, antes da sentença condenatória transitada em julgado, contrariaria o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (CF), segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
O ministro Celso de Mello deixou claro, entretanto, que a prisão cautelar processual é admissível, desde que fundamentada com base nos quatro pressupostos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal - garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal.
Ao proferir seu voto - o último do julgamento -, o ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto majoritário do relator, ministro Eros Grau. Apresentando dados, ele admitiu que a Justiça brasileira é ineficiente, mas disse que o país tem um elevado número de presos - 440 mil. "Eu tenho dados decorrentes da atividade no Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que são impressionantes. Apesar dessa inefetividade (da Justiça), o Brasil tem um índice bastante alto de presos. São 440 mil presos, dados de 2008, dos quais 189 mil são presos provisórios, muitos deles há mais de dois, mais de três anos, como se tem encontrado nesses mutirões do CNJ. E se nós formos olhar por estado, a situação é ainda mais grave. Nós vamos encontrar em alguns estados 80% dos presos nesse estágio provisório [prisão provisória]".
"Nos mutirões realizado pelo CNJ encontraram-se presos no estado Piauí que estavam há mais de três anos presos provisoriamente sem denúncia apresentada", relatou ainda o ministro. "No estado do Piauí há até uma singularidade. A Secretaria de Segurança do Estado concebeu um tal inquérito de capa preta, que significa que a Polícia diz para a Justiça que não deve soltar aquela pessoa. É um mundo de horrores a Justiça criminal brasileira. Muitas vezes com a conivência da Justiça e do Ministério Público".
Sendo o processo penal de cada país um índice de aferição do seu nível de democracia e de civilização, a decisão do STF ora comentada marcou um ponto favorável ao Brasil nesse importante ranking. Prisão antes do trânsito em julgado final somente quando absolutamente necessária.
Artigos - Direito de recorrer aos Tribunais Superiores em liberdade
06/02/2009-12:15
Autor: Luiz Flávio Gomes;
Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. Direito de recorrer aos Tribunais Superiores em liberdade. Disponível em http://www.lfg.com.br. 06 de fevereiro de 2009.
Por sete votos a quatro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, no dia 05.02.09, o Habeas Corpus (HC 84.078) para permitir que um réu já condenado - pelo Tribunal do Júri da Comarca de Passos (MG) à pena de sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicialmente fechado - recorra dessa condenação, aos tribunais superiores, em liberdade. Ele foi julgado por tentativa de homicídio duplamente qualificado (artigos 121, parágrafo 2º, inciso IV, e 14, inciso II, do Código Penal).
A polêmica dirimida (corretamente) pela maioria dos membros do STF diz respeito ao seguinte: o réu, depois de já condenado, caso esteja em liberdade, tem direito de recorrer extraordinariamente nessa condição? Tem direito de ingressar com Recurso Extraordinário (ao STF) ou Especial (ao STJ) e permanecer em liberdade? O acórdão confirmatório de uma condenação ou acórdão condenatório, antes do trânsito em julgado, pode ser executado provisoriamente? O efeito só devolutivo do RE ou REsp autoriza a execução imediata de eventual mandado de prisão?
Todas essas questões já vinham sendo enfrentadas no STF (por exemplo: HC 89.754-MC-BA, rel. Min. Min. Celso de Mello, j. 06.12.06). O STJ (com visão puramente legalista) admitia a possibilidade de execução provisória do julgado, mesmo porque se sabe que o RE ou o REsp não possui efeito suspensivo. Esses recursos (por terem caráter extraordinário) não impedem a imediata expedição de eventual mandado de prisão. O art. 675 do CPP (que impede a expedição imediata de mandado de prisão) só tem aplicação quando se trata de recurso com efeito suspensivo. A prisão, como efeito da condenação, não viola a presunção de inocência.
Os acórdãos dos TJs e dos TRFs que mandam prender imediatamente o réu fundamentam a prisão no seguinte: (a) inexistência de efeito suspensivo do RE ou REsp; (b) art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990; (c) art. 637 do CPP; (d) Súmula 267 do STJ; (e) a execução provisória do julgado não ofende o princípio da presunção de inocência. Essa linha legalista positivista, que ignora a Constituição vigente, sempre foi seguida (majoritariamente) pelo STJ (Súmula 267).
O STF, entretanto, desde a perspectiva constitucional, vem afirmando a imprescindibilidade de se demonstrar, em cada caso concreto, a necessidade da prisão cautelar, que possui caráter excepcional (RTJ 180/262-264, rel. Min. Celso de Mello). Mesmo que se trate de prisão decorrente de condenação recorrível (emanada de primeira ou de segunda instância), a prisão só se justifica quando há motivo concreto que revele sua absoluta necessidade (HC 71.644-MG, rel. Min. Celso de Mello; RTJ 195/603, rel. Min. Gilmar Mendes; HC 84.434-SP, rel. Min. Gilmar Mendes; HC 86.164-RO, rel. Min. Carlos Britto; RTJ 193/936).
De acordo com a visão constitucionalista do STF, a prisão, mesmo que fundada em acórdão condenatório ou confirmatório de condenação precedente e tendo como base só o fato de o RE ou o REsp possuir efeito devolutivo, significa execução provisória indevida da pena.
Em situações como a que ora se registra, "o Supremo Tribunal Federal tem garantido, ao condenado, ainda que em sede cautelar, o direito de aguardar em liberdade o julgamento dos recursos interpostos, mesmo que destituídos de eficácia suspensiva (HC 85.710/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 88.276/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 88.460/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.), valendo referir, por relevante, que ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 85.877/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES, e HC 86.328/RS, Rel. Min. EROS GRAU) já asseguraram, até mesmo de ofício, ao paciente, o direito de recorrer em liberdade" (HC 89.754 MC-BA, rel. Min. Celso de Mello).
A prisão fundada não em fatos concretos, justificadores da medida extremada da prisão cautelar, sim, exclusivamente "na lei" (que não confere efeito suspensivo ao RE ou ao REsp), viola patentemente a presunção de inocência.
Se o réu está em liberdade, a prisão contra ele decretada - embora fundada em condenação penal recorrível (o que lhe atribui índole eminentemente cautelar) - somente se justifica se motivada por fato posterior, que se ajuste, concretamente, em uma das hipóteses referidas no art. 312 do CPP (STF, HC 89.175-PA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.02.07). Fora disso estamos diante de uma execução provisória indevida da prisão, verdadeira antecipação de pena, que conflita flagrantemente com o princípio da presunção de inocência emanado do art. 8º da CADH assim como do art. 5º, inc. LVII, da CF.
Na decisão do STF de 05.02.09 (HC 84.078-MG) mais uma vez preponderou (sensatamente) a ideologia da equidade (nos votos de Eros Grau, Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio). Ficaram vencidos (porque seguidores da ideologia da segurança) os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.
Prevaleceu a tese de que qualquer prisão não devidamente fundamentada na absoluta necessidade, antes da sentença condenatória transitada em julgado, contrariaria o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (CF), segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
O ministro Celso de Mello deixou claro, entretanto, que a prisão cautelar processual é admissível, desde que fundamentada com base nos quatro pressupostos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal - garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal.
Ao proferir seu voto - o último do julgamento -, o ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto majoritário do relator, ministro Eros Grau. Apresentando dados, ele admitiu que a Justiça brasileira é ineficiente, mas disse que o país tem um elevado número de presos - 440 mil. "Eu tenho dados decorrentes da atividade no Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que são impressionantes. Apesar dessa inefetividade (da Justiça), o Brasil tem um índice bastante alto de presos. São 440 mil presos, dados de 2008, dos quais 189 mil são presos provisórios, muitos deles há mais de dois, mais de três anos, como se tem encontrado nesses mutirões do CNJ. E se nós formos olhar por estado, a situação é ainda mais grave. Nós vamos encontrar em alguns estados 80% dos presos nesse estágio provisório [prisão provisória]".
"Nos mutirões realizado pelo CNJ encontraram-se presos no estado Piauí que estavam há mais de três anos presos provisoriamente sem denúncia apresentada", relatou ainda o ministro. "No estado do Piauí há até uma singularidade. A Secretaria de Segurança do Estado concebeu um tal inquérito de capa preta, que significa que a Polícia diz para a Justiça que não deve soltar aquela pessoa. É um mundo de horrores a Justiça criminal brasileira. Muitas vezes com a conivência da Justiça e do Ministério Público".
Sendo o processo penal de cada país um índice de aferição do seu nível de democracia e de civilização, a decisão do STF ora comentada marcou um ponto favorável ao Brasil nesse importante ranking. Prisão antes do trânsito em julgado final somente quando absolutamente necessária.
sexta-feira, 13 de fevereiro de 2009
Prisão Preventiva: Pendência de Recurso sem Efeito Suspensivo e Execução Provisória - 5
Prisão Preventiva: Pendência de Recurso sem Efeito Suspensivo e Execução Provisória - 5
Ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que mantivera a prisão preventiva do paciente/impetrante, ao fundamento de que os recursos especial e extraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo — v. Informativos 367, 371 e 501. Salientou-se, de início, que a orientação até agora adotada pelo Supremo, segundo a qual não há óbice à execução da sentença quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo, deveria ser revista. Esclareceu-se que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, artigos 105, 147 e 164), além de adequados à ordem constitucional vigente (art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença. Asseverou-se que, quanto à execução da pena privativa de liberdade, dever-se-ia aplicar o mesmo entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena restritiva de direitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o seu trânsito em julgado. Aduziu-se que, do contrário, além da violação ao disposto no art. 5º, LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o princípio da isonomia.
HC 84078/MG, rel. Min. Eros Grau, 5.2.2009. (HC-84078)
Prisão Preventiva: Pendência de Recurso sem Efeito Suspensivo e Execução Provisória - 6
Em seguida, afirmou-se que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar. Enfatizou-se que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria, também, restrição do direito de defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. Ressaltou-se que o modelo de execução penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado princípio da presunção de inocência, não sendo relevante indagar se a Constituição consagraria, ou não, a presunção de inocência, mas apenas considerar o enunciado normativo de garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sanção ou conseqüência jurídica gravosa que dependesse dessa condição constitucional. Frisou-se que esse quadro teria sido alterado com o advento da Lei 8.038/90, que instituiu normas procedimentais relativas aos processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos extraordinário e especial seriam recebidos no efeito devolutivo. No ponto, observou-se que a supressão do efeito suspensivo desses recursos seria expressiva de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituição da prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei 8.072/90. Citou-se o que decidido no RE 482006/MG (DJU de 14.12.2007), no qual declarada a inconstitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impunha a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional, ao fundamento de que tal preceito afrontaria o disposto no art. 5º, LVII, da CF. Concluiu-se que, se a Corte, nesse caso, prestigiara o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade, não o poderia negar quando se tratasse da garantia da liberdade. Vencidos os Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que denegavam a ordem.
HC 84078/MG, rel. Min. Eros Grau, 5.2.2009. (HC-84078)
Ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que mantivera a prisão preventiva do paciente/impetrante, ao fundamento de que os recursos especial e extraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo — v. Informativos 367, 371 e 501. Salientou-se, de início, que a orientação até agora adotada pelo Supremo, segundo a qual não há óbice à execução da sentença quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo, deveria ser revista. Esclareceu-se que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, artigos 105, 147 e 164), além de adequados à ordem constitucional vigente (art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença. Asseverou-se que, quanto à execução da pena privativa de liberdade, dever-se-ia aplicar o mesmo entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena restritiva de direitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o seu trânsito em julgado. Aduziu-se que, do contrário, além da violação ao disposto no art. 5º, LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o princípio da isonomia.
HC 84078/MG, rel. Min. Eros Grau, 5.2.2009. (HC-84078)
Prisão Preventiva: Pendência de Recurso sem Efeito Suspensivo e Execução Provisória - 6
Em seguida, afirmou-se que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar. Enfatizou-se que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria, também, restrição do direito de defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. Ressaltou-se que o modelo de execução penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado princípio da presunção de inocência, não sendo relevante indagar se a Constituição consagraria, ou não, a presunção de inocência, mas apenas considerar o enunciado normativo de garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sanção ou conseqüência jurídica gravosa que dependesse dessa condição constitucional. Frisou-se que esse quadro teria sido alterado com o advento da Lei 8.038/90, que instituiu normas procedimentais relativas aos processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos extraordinário e especial seriam recebidos no efeito devolutivo. No ponto, observou-se que a supressão do efeito suspensivo desses recursos seria expressiva de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituição da prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei 8.072/90. Citou-se o que decidido no RE 482006/MG (DJU de 14.12.2007), no qual declarada a inconstitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impunha a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional, ao fundamento de que tal preceito afrontaria o disposto no art. 5º, LVII, da CF. Concluiu-se que, se a Corte, nesse caso, prestigiara o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade, não o poderia negar quando se tratasse da garantia da liberdade. Vencidos os Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que denegavam a ordem.
HC 84078/MG, rel. Min. Eros Grau, 5.2.2009. (HC-84078)
Proposta de Súmula Vinculante e Acesso do Advogado a Elementos de Prova já Documentados
Proposta de Súmula Vinculante e Acesso do Advogado a Elementos de Prova já Documentados
O Tribunal, por maioria, acolheu proposta de súmula vinculante formulada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, e, em seguida, aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 14 nos seguintes termos: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”. Na espécie, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com fundamento no art. 103-A, § 2º, da CF, e no art. 3º, V, da Lei 11.417/2006, propunha a edição de enunciado de súmula vinculante que tratasse do acesso, pelo advogado do investigado, aos autos do inquérito policial sigiloso, e sugeria a aprovação do seguinte texto: “O advogado constituído pelo investigado, ressalvadas as diligências em andamento, tem o direito de examinar os autos de inquérito policial, ainda que estes tramitem sob sigilo”. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou ques¬tão suscitada pela Min. Ellen Gracie, e seguida pelo Min. Joaquim Barbosa, no sentido de se reconhecer não ser conveniente e oportuna a edição de súmula vinculante, ao fundamento de o tema tratado não ter tanta abrangência, no momento, a exigir da Corte um absoluto posicionamento sobre ele. Considerou-se estarem preenchidos os requisitos do art. 103-A da CF, e de ser oportuna e conveniente a edição da súmula vinculante haja vista estar-se diante de tema relativo a direitos fundamentais. Ressaltou-se, ademais, já haver diversos precedentes da Corte sobre o assunto. No mérito, entendeu-se que a jurisprudência do Supremo tem garantido a amplitude do direito de defesa, o exercício do contraditório e o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV) mesmo que em sede de inquéritos policiais e/ou processos originários, cujos conteúdos devam ser mantidos sob sigilo. Asseverou-se, por outro lado, que a redação sugerida pelo requerente já excluiria da determinação contida na súmula as diligências em andamento, a evitar qualquer óbice à efetividade da atividade investigatória. Precedentes citados: HC 88520/AP (DJU de 19.12.2007) HC 90232/AM (DJU de 2.3.2007); HC 88190/RJ (DJU de 6.10.2006); HC 92331/PB (DJU de 2.8.2008); HC 87827/RJ (DJU de 23.6.2006); HC 82354/PR (DJU de 24.9.2004).
PSV 1/DF, rel. Min. Menezes Direito, 2.2.2009. (PSV-1)
O Tribunal, por maioria, acolheu proposta de súmula vinculante formulada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, e, em seguida, aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 14 nos seguintes termos: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”. Na espécie, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com fundamento no art. 103-A, § 2º, da CF, e no art. 3º, V, da Lei 11.417/2006, propunha a edição de enunciado de súmula vinculante que tratasse do acesso, pelo advogado do investigado, aos autos do inquérito policial sigiloso, e sugeria a aprovação do seguinte texto: “O advogado constituído pelo investigado, ressalvadas as diligências em andamento, tem o direito de examinar os autos de inquérito policial, ainda que estes tramitem sob sigilo”. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou ques¬tão suscitada pela Min. Ellen Gracie, e seguida pelo Min. Joaquim Barbosa, no sentido de se reconhecer não ser conveniente e oportuna a edição de súmula vinculante, ao fundamento de o tema tratado não ter tanta abrangência, no momento, a exigir da Corte um absoluto posicionamento sobre ele. Considerou-se estarem preenchidos os requisitos do art. 103-A da CF, e de ser oportuna e conveniente a edição da súmula vinculante haja vista estar-se diante de tema relativo a direitos fundamentais. Ressaltou-se, ademais, já haver diversos precedentes da Corte sobre o assunto. No mérito, entendeu-se que a jurisprudência do Supremo tem garantido a amplitude do direito de defesa, o exercício do contraditório e o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV) mesmo que em sede de inquéritos policiais e/ou processos originários, cujos conteúdos devam ser mantidos sob sigilo. Asseverou-se, por outro lado, que a redação sugerida pelo requerente já excluiria da determinação contida na súmula as diligências em andamento, a evitar qualquer óbice à efetividade da atividade investigatória. Precedentes citados: HC 88520/AP (DJU de 19.12.2007) HC 90232/AM (DJU de 2.3.2007); HC 88190/RJ (DJU de 6.10.2006); HC 92331/PB (DJU de 2.8.2008); HC 87827/RJ (DJU de 23.6.2006); HC 82354/PR (DJU de 24.9.2004).
PSV 1/DF, rel. Min. Menezes Direito, 2.2.2009. (PSV-1)
terça-feira, 10 de fevereiro de 2009
ESPECIAL
Exame criminológico não é obrigatório, mas, se for realizado, deve ser seguido
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que o exame criminológico não é obrigatório para que o preso tenha direito à progressão de regime prisional, mas o magistrado pode solicitar a realização desse exame quando considerar necessário, desde que o pedido seja devidamente fundamentado. Mesmo com a jurisprudência firme nesse sentido, são frequentes no STJ habeas-corpus contestando decisões relativas à avaliação criminológica.
O exame criminológico é feito para avaliar a personalidade do criminoso, sua periculosidade, eventual arrependimento e a possibilidade de voltar a cometer crimes. Ele deixou de ser obrigatório para a progressão de regime com a entrada em vigor da Lei n. 10.792, em dezembro de 2003, que alterou a Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84). A mudança gerou diferentes interpretações acerca do exame. A nova redação determina que o preso tem direito à progressão de regime depois de cumprir ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do presídio. Como o novo texto não faz qualquer referência ao exame criminológico, muitos criminalistas entenderam que ele havia sido extinto.
No julgamento do HC 109.811, o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, apesar de a lei ter excluído referência ao exame criminológico, nada impede que os magistrados determinem a realização do exame, quando entenderem necessário, considerando as peculiaridades do caso. Mas a determinação deve ser adequadamente motivada. A decisão do STF ocorreu no julgamento do HC 88.052, em abril de 2006.
O entendimento do STF vem sendo aplicado no STJ pelas Quinta e Sexta Turmas, especializadas em Direito Penal, que, juntas, formam a Terceira Seção. Os ministros entendem, de maneira geral, que o exame criminológico constitui um instrumento necessário para a formação da convicção do magistrado. Ele deve ser realizado como forma de obter uma avaliação mais aprofundada acerca dos riscos de colocar um condenado em contato amplo com a sociedade. Consideram também que o exame não configura constrangimento por se tratar de uma avaliação feita por meio de entrevista, sem qualquer ofensa física ou moral.
Legalidade
Muitos advogados ainda contestam a legalidade do exame. É o que ocorreu no HC 111.601, relatado pelo ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Um homem condenado a nove anos e meio de reclusão por roubo e receptação teve o livramento condicional concedido pelo juiz da execução. Mas a liberdade foi cassada pelo tribunal estadual, após a realização do exame criminológico. A defesa recorreu alegando que submeter o preso ao exame seria criar um requisito inexistente na lei.
Para o relator, a simples apresentação de um atestado assinado pelo diretor do estabelecimento prisional não assegura ao condenado o direito de ser promovido a um regime menos restritivo. Segundo o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o bom comportamento mencionado na lei pressupõe uma avaliação mais individualizada das condições do preso abrangendo, além do comprimento às regras carcerárias, um juízo sobre a conveniência de transferi-lo a um regime menos gravoso, o que é feito no exame criminológico. Todos os ministros da Quinta Turma seguiram o entendimento do relator e negaram o habeas-corpus.
Exame não pode ser desprezado
Uma vez que a avaliação criminológica foi realizada, sendo desfavorável à concessão do benefício, o magistrado de primeiro grau não pode desprezar seu resultado. Essa é a conclusão do ministro Paulo Gallotti, ao relatar o HC 91.880. A Sexta Turma decidiu, neste caso, manter a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que determinou o retorno do condenado ao regime fechado após realização de exame criminológico, principalmente porque o preso fugiu quando foi beneficiado com a progressão para o regime semiaberto.
Outros precedentes nesse mesmo sentido são os HCs 94.426 e 92.555, ambos relatados pela desembargadora convocada Jane Silva, também da Sexta Turma. Mesmo que o condenado tenha atestado carcerário favorável, o entendimento é que “o exame criminológico para fim de progressão de regime é, em tese, dispensável, mas se realizada avaliação psicológica e social, com laudos desfavoráveis ao paciente, ela deve ser considerada”.
Fundamentação
Em muitos habeas-corpus que tratam de exame criminológico, os advogados contestam a fundamentação do pedido de exame. No HC 106.289, relatado pelo ministro Jorge Mussi, a Quinta Turma restabeleceu o regime semiaberto a um homem condenado por tentativa de homicídio por entender que a solicitação de exame não estava devidamente fundamentada. A pedido do Ministério Público local, o tribunal estadual impediu a progressão de regime concedida pelo juiz da execução e pediu a realização da avaliação criminológica com base na gravidade do crime cometido, o que não é aceitável, pois o que deve ser observado é a periculosidade do preso e os riscos de seu retorno ao convívio social.
Mesmo quando o pedido de exame é fundamentado, o condenado beneficiado pelo livramento condicional que não tiver descumprido as condições impostas ou cometido falta que justifique sua regressão pode aguardar a realização do exame em liberdade. Foi essa a decisão da Quinta Turma no julgamento do HC 108.533, relatado pelo ministro Arnaldo Esteves Lima.
Mudanças em discussão
Está em tramitação no Congresso Nacional um projeto de lei (PL 1294/2007) que altera mais uma vez a Lei de Execução Penal (LEP) quanto ao exame criminológico. O texto prevê a obrigatoriedade do exame para a progressão de regime, livramento condicional, indulto e comutação de pena quando se tratar de preso condenado por crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. O projeto foi apensado à outra proposta, o PL 4500/2001, que busca promover alterações mais amplas na LEP. Os projetos já foram aprovados pelo Senado e aguardam votação no Plenário da Câmara dos Deputados.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
HC 114188HC 109811HC 91880HC 106289HC 112304HC 108533HC 110515HC 92555
Exame criminológico não é obrigatório, mas, se for realizado, deve ser seguido
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que o exame criminológico não é obrigatório para que o preso tenha direito à progressão de regime prisional, mas o magistrado pode solicitar a realização desse exame quando considerar necessário, desde que o pedido seja devidamente fundamentado. Mesmo com a jurisprudência firme nesse sentido, são frequentes no STJ habeas-corpus contestando decisões relativas à avaliação criminológica.
O exame criminológico é feito para avaliar a personalidade do criminoso, sua periculosidade, eventual arrependimento e a possibilidade de voltar a cometer crimes. Ele deixou de ser obrigatório para a progressão de regime com a entrada em vigor da Lei n. 10.792, em dezembro de 2003, que alterou a Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84). A mudança gerou diferentes interpretações acerca do exame. A nova redação determina que o preso tem direito à progressão de regime depois de cumprir ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do presídio. Como o novo texto não faz qualquer referência ao exame criminológico, muitos criminalistas entenderam que ele havia sido extinto.
No julgamento do HC 109.811, o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, apesar de a lei ter excluído referência ao exame criminológico, nada impede que os magistrados determinem a realização do exame, quando entenderem necessário, considerando as peculiaridades do caso. Mas a determinação deve ser adequadamente motivada. A decisão do STF ocorreu no julgamento do HC 88.052, em abril de 2006.
O entendimento do STF vem sendo aplicado no STJ pelas Quinta e Sexta Turmas, especializadas em Direito Penal, que, juntas, formam a Terceira Seção. Os ministros entendem, de maneira geral, que o exame criminológico constitui um instrumento necessário para a formação da convicção do magistrado. Ele deve ser realizado como forma de obter uma avaliação mais aprofundada acerca dos riscos de colocar um condenado em contato amplo com a sociedade. Consideram também que o exame não configura constrangimento por se tratar de uma avaliação feita por meio de entrevista, sem qualquer ofensa física ou moral.
Legalidade
Muitos advogados ainda contestam a legalidade do exame. É o que ocorreu no HC 111.601, relatado pelo ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Um homem condenado a nove anos e meio de reclusão por roubo e receptação teve o livramento condicional concedido pelo juiz da execução. Mas a liberdade foi cassada pelo tribunal estadual, após a realização do exame criminológico. A defesa recorreu alegando que submeter o preso ao exame seria criar um requisito inexistente na lei.
Para o relator, a simples apresentação de um atestado assinado pelo diretor do estabelecimento prisional não assegura ao condenado o direito de ser promovido a um regime menos restritivo. Segundo o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o bom comportamento mencionado na lei pressupõe uma avaliação mais individualizada das condições do preso abrangendo, além do comprimento às regras carcerárias, um juízo sobre a conveniência de transferi-lo a um regime menos gravoso, o que é feito no exame criminológico. Todos os ministros da Quinta Turma seguiram o entendimento do relator e negaram o habeas-corpus.
Exame não pode ser desprezado
Uma vez que a avaliação criminológica foi realizada, sendo desfavorável à concessão do benefício, o magistrado de primeiro grau não pode desprezar seu resultado. Essa é a conclusão do ministro Paulo Gallotti, ao relatar o HC 91.880. A Sexta Turma decidiu, neste caso, manter a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que determinou o retorno do condenado ao regime fechado após realização de exame criminológico, principalmente porque o preso fugiu quando foi beneficiado com a progressão para o regime semiaberto.
Outros precedentes nesse mesmo sentido são os HCs 94.426 e 92.555, ambos relatados pela desembargadora convocada Jane Silva, também da Sexta Turma. Mesmo que o condenado tenha atestado carcerário favorável, o entendimento é que “o exame criminológico para fim de progressão de regime é, em tese, dispensável, mas se realizada avaliação psicológica e social, com laudos desfavoráveis ao paciente, ela deve ser considerada”.
Fundamentação
Em muitos habeas-corpus que tratam de exame criminológico, os advogados contestam a fundamentação do pedido de exame. No HC 106.289, relatado pelo ministro Jorge Mussi, a Quinta Turma restabeleceu o regime semiaberto a um homem condenado por tentativa de homicídio por entender que a solicitação de exame não estava devidamente fundamentada. A pedido do Ministério Público local, o tribunal estadual impediu a progressão de regime concedida pelo juiz da execução e pediu a realização da avaliação criminológica com base na gravidade do crime cometido, o que não é aceitável, pois o que deve ser observado é a periculosidade do preso e os riscos de seu retorno ao convívio social.
Mesmo quando o pedido de exame é fundamentado, o condenado beneficiado pelo livramento condicional que não tiver descumprido as condições impostas ou cometido falta que justifique sua regressão pode aguardar a realização do exame em liberdade. Foi essa a decisão da Quinta Turma no julgamento do HC 108.533, relatado pelo ministro Arnaldo Esteves Lima.
Mudanças em discussão
Está em tramitação no Congresso Nacional um projeto de lei (PL 1294/2007) que altera mais uma vez a Lei de Execução Penal (LEP) quanto ao exame criminológico. O texto prevê a obrigatoriedade do exame para a progressão de regime, livramento condicional, indulto e comutação de pena quando se tratar de preso condenado por crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. O projeto foi apensado à outra proposta, o PL 4500/2001, que busca promover alterações mais amplas na LEP. Os projetos já foram aprovados pelo Senado e aguardam votação no Plenário da Câmara dos Deputados.
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HC 114188HC 109811HC 91880HC 106289HC 112304HC 108533HC 110515HC 92555
É nulo processo em que juiz interrogou réu em fase inquisitória
É nulo processo em que juiz interrogou réu em fase inquisitória
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu declarar nulo um processo em que um juiz federal do Rio de Janeiro interrogou um acusado antes de haver ação penal. A Sexta Turma entendeu que o procedimento é ilegal, pois não está previsto no ordenamento jurídico. O entendimento é da maioria dos ministros, que seguiram voto da relatora do habeas-corpus, desembargadora convocada Jane Silva.
A relatora advertiu que a Lei 7.960/89 não autoriza o juiz a solicitar informações ao réu preso, nem a interrogá-lo antes do oferecimento da denúncia, como se fosse a autoridade judicial a responsável pela colheita da prova da fase inquisitória. Como, no caso, o juiz federal, no curso de investigações preliminares, realizou o interrogatório do acusado, são nulos todos os atos decisórios e os atos de colheita de provas praticados pelo magistrado.
O acusado é um advogado que atuava na defesa de um réu. Devido ao rumo das investigações, ele foi incluído como autor do crime de quadrilha e denunciado por isso em conjunto com os demais co-réus. O processo tramitava na 3ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, cujo juiz titular é Lafredo Lisboa.
Nulidade
Ao analisar o habeas-corpus apresentado pelo advogado, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região declarou a parcialidade objetiva daquele juízo de primeiro grau, bem como o seu impedimento em relação ao acusado, determinando a redistribuição do processo a qualquer outra vara federal da Seção Judiciária fluminense. No entanto, invocando a economia processual, autorizou o aproveitamento dos atos da fase de instrução praticados antes da propositura da ação.
O acusado recorreu, então, ao STJ, alegando que havia vício insanável e que todos os atos, inclusive da fase inquisitória, seriam nulos. Em seu voto, a desembargadora convocada Jane Silva ressaltou que a lei que trata do instituto da prisão temporária não permite a participação do juiz como se fosse um inquisidor. Sendo assim, a investigação preliminar realizada pelo magistrado macula não apenas os atos decisórios, mas também todo o processo, inclusive os atos de colheita de provas por ele praticados ainda no curso da fase inquisitória.
A desembargadora Jane Silva observou que, no caso, o juiz tomou providências típicas da Polícia Judiciária ao realizar o interrogatório dos acusados, antes mesmo de haver ação penal. “Permitir que o juiz se imiscua nas funções do Órgão Acusatório ou da Polícia Judiciária é entregar-lhe de vez a gestão da prova, é retornar ao sistema inquisitivo, responsável por tantas atrocidades contra o homem acusado da prática de crimes”, refletiu a relatora.
Acompanharam este posicionamento os ministros Nilson Naves e Maria Thereza de Assis Moura. Os ministros Paulo Gallotti e Og Fernandes entenderam que a redistribuição do processo para outra vara que não a do juiz que participou do interrogatório preliminar, determinada pelo TRF2, seria suficiente para afastar a suspeita de quebra de imparcialidade do julgador. Para esses ministros, uma vez afastado o juiz, o Tribunal local poderia aproveitar a colheita de provas, em nome da economia processual.
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O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu declarar nulo um processo em que um juiz federal do Rio de Janeiro interrogou um acusado antes de haver ação penal. A Sexta Turma entendeu que o procedimento é ilegal, pois não está previsto no ordenamento jurídico. O entendimento é da maioria dos ministros, que seguiram voto da relatora do habeas-corpus, desembargadora convocada Jane Silva.
A relatora advertiu que a Lei 7.960/89 não autoriza o juiz a solicitar informações ao réu preso, nem a interrogá-lo antes do oferecimento da denúncia, como se fosse a autoridade judicial a responsável pela colheita da prova da fase inquisitória. Como, no caso, o juiz federal, no curso de investigações preliminares, realizou o interrogatório do acusado, são nulos todos os atos decisórios e os atos de colheita de provas praticados pelo magistrado.
O acusado é um advogado que atuava na defesa de um réu. Devido ao rumo das investigações, ele foi incluído como autor do crime de quadrilha e denunciado por isso em conjunto com os demais co-réus. O processo tramitava na 3ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, cujo juiz titular é Lafredo Lisboa.
Nulidade
Ao analisar o habeas-corpus apresentado pelo advogado, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região declarou a parcialidade objetiva daquele juízo de primeiro grau, bem como o seu impedimento em relação ao acusado, determinando a redistribuição do processo a qualquer outra vara federal da Seção Judiciária fluminense. No entanto, invocando a economia processual, autorizou o aproveitamento dos atos da fase de instrução praticados antes da propositura da ação.
O acusado recorreu, então, ao STJ, alegando que havia vício insanável e que todos os atos, inclusive da fase inquisitória, seriam nulos. Em seu voto, a desembargadora convocada Jane Silva ressaltou que a lei que trata do instituto da prisão temporária não permite a participação do juiz como se fosse um inquisidor. Sendo assim, a investigação preliminar realizada pelo magistrado macula não apenas os atos decisórios, mas também todo o processo, inclusive os atos de colheita de provas por ele praticados ainda no curso da fase inquisitória.
A desembargadora Jane Silva observou que, no caso, o juiz tomou providências típicas da Polícia Judiciária ao realizar o interrogatório dos acusados, antes mesmo de haver ação penal. “Permitir que o juiz se imiscua nas funções do Órgão Acusatório ou da Polícia Judiciária é entregar-lhe de vez a gestão da prova, é retornar ao sistema inquisitivo, responsável por tantas atrocidades contra o homem acusado da prática de crimes”, refletiu a relatora.
Acompanharam este posicionamento os ministros Nilson Naves e Maria Thereza de Assis Moura. Os ministros Paulo Gallotti e Og Fernandes entenderam que a redistribuição do processo para outra vara que não a do juiz que participou do interrogatório preliminar, determinada pelo TRF2, seria suficiente para afastar a suspeita de quebra de imparcialidade do julgador. Para esses ministros, uma vez afastado o juiz, o Tribunal local poderia aproveitar a colheita de provas, em nome da economia processual.
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Recursos no âmbito do SFH serão submetidos à lei dos recursos repetitivos
Recursos no âmbito do SFH serão submetidos à lei dos recursos repetitivos
O ministro Luís Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu submeter quatro recursos que tratam de questões no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação à Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/08). Os casos serão analisados pela Segunda Seção. De acordo com a mudança no Código de Processo Civil (artigo 543-C do CPC), é possível o julgamento em massa de recursos que tratem de questão idêntica de direito, sempre que o exame desta puder tornar prejudicada a análise de outras questões arguidas no mesmo recurso.
Três dos recursos afetados (Resp 969.129, Resp 1.017.852, Resp 1.070.297)) tratam de contratos celebrados no âmbito do SFH. As questões de direito tratadas são: substituição da Taxa Referencial (TR) pelo Índice Nacional de Preço ao Consumidor (INPC/IBGE), como índice de atualização monetária do saldo devedor; legalidade do Sistema Francês de Amortização (também conhecido como Tabela Price) e a obrigatoriedade da contratação do Seguro Habitacional diretamente com o agente financeiro ou por seguradora por este indicada.
Ainda com relação à taxa de contrato, são discutidas questões referentes à possibilidade de incidência do Coeficiente de Equiparação Salarial (CES) em contratos anteriores à edição da Lei n. 8.692/93; a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a contratos anteriores à sua vigência; limitação dos juros remuneratórios ao percentual de 10% ao ano, com base no artigo 6º, alínea “e”, da Lei n. 4.380/64; índice de correção do saldo devedor em março de 1990 e redução de multa moratória de 10% para 2%.
O último recurso (Resp 1.067.237) é relativo à possibilidade de tutela cautelar com vistas a suspender a execução extrajudicial a que se refere o Decreto-lei n. 70/66, bem como de impedir a inscrição do nome do devedor em bancos de dados desabonadores, desde que o mutuário de contrato celebrado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação consigne os valores que entender devidos.
Segundo o ministro Salomão, restam afetar, ainda, recursos quanto ao critério de amortização (aplicação de correção monetária e juros, com posterior abatimento da prestação mensal); aplicação do Plano de Equivalência Salarial apenas às parcelas e não ao saldo devedor; legitimidade do cessionário detentor de “contrato de gaveta” para propor ação revisional de contrato em face do agente financeiro e execução extrajudicial.
O ministro deu ciência, facultando-lhes manifestação no prazo de 15 dias, à Federação Brasileira de Bancos (Febraban), ao Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) e à Associação Nacional dos Mutuários. Também encaminhou ofícios a todos os tribunais de justiça e tribunais regionais federais para informar-lhes a suspensão dos recursos que tratam das matérias até o julgamento pelo rito da nova lei. O Ministério Público Federal terá vista dos autos.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
O ministro Luís Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu submeter quatro recursos que tratam de questões no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação à Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/08). Os casos serão analisados pela Segunda Seção. De acordo com a mudança no Código de Processo Civil (artigo 543-C do CPC), é possível o julgamento em massa de recursos que tratem de questão idêntica de direito, sempre que o exame desta puder tornar prejudicada a análise de outras questões arguidas no mesmo recurso.
Três dos recursos afetados (Resp 969.129, Resp 1.017.852, Resp 1.070.297)) tratam de contratos celebrados no âmbito do SFH. As questões de direito tratadas são: substituição da Taxa Referencial (TR) pelo Índice Nacional de Preço ao Consumidor (INPC/IBGE), como índice de atualização monetária do saldo devedor; legalidade do Sistema Francês de Amortização (também conhecido como Tabela Price) e a obrigatoriedade da contratação do Seguro Habitacional diretamente com o agente financeiro ou por seguradora por este indicada.
Ainda com relação à taxa de contrato, são discutidas questões referentes à possibilidade de incidência do Coeficiente de Equiparação Salarial (CES) em contratos anteriores à edição da Lei n. 8.692/93; a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a contratos anteriores à sua vigência; limitação dos juros remuneratórios ao percentual de 10% ao ano, com base no artigo 6º, alínea “e”, da Lei n. 4.380/64; índice de correção do saldo devedor em março de 1990 e redução de multa moratória de 10% para 2%.
O último recurso (Resp 1.067.237) é relativo à possibilidade de tutela cautelar com vistas a suspender a execução extrajudicial a que se refere o Decreto-lei n. 70/66, bem como de impedir a inscrição do nome do devedor em bancos de dados desabonadores, desde que o mutuário de contrato celebrado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação consigne os valores que entender devidos.
Segundo o ministro Salomão, restam afetar, ainda, recursos quanto ao critério de amortização (aplicação de correção monetária e juros, com posterior abatimento da prestação mensal); aplicação do Plano de Equivalência Salarial apenas às parcelas e não ao saldo devedor; legitimidade do cessionário detentor de “contrato de gaveta” para propor ação revisional de contrato em face do agente financeiro e execução extrajudicial.
O ministro deu ciência, facultando-lhes manifestação no prazo de 15 dias, à Federação Brasileira de Bancos (Febraban), ao Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) e à Associação Nacional dos Mutuários. Também encaminhou ofícios a todos os tribunais de justiça e tribunais regionais federais para informar-lhes a suspensão dos recursos que tratam das matérias até o julgamento pelo rito da nova lei. O Ministério Público Federal terá vista dos autos.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
Ministro nega liminar ao governo da Itália contra refúgio a Battisti
Terça-feira, 10 de Fevereiro de 2009
Ministro nega liminar ao governo da Itália contra refúgio a Battisti
O ministro Cezar Peluso negou, nesta terça-feira (10), pedido de liminar em Mandado de Segurança (MS 27875), ajuizado no Supremo Tribunal Federal (STF) pelo advogado do governo da Itália, contra a decisão do ministro da Justiça, Tarso Genro que, em 13 de janeiro último, concedeu a condição de refugiado a Cesare Battisti, pivô de um pedido de Extradição (Ext 1085) que tramita no STF.
O governo italiano pedia a suspensão do ato do ministro Tarso Genro, alegando que “sua consideração poderá gerar o prejuízo do processo de extradição de que a impetrante (Itália) é autora, caso a Suprema Corte entenda pertinente a aplicação ao caso do art. 33 da Lei nº 9.474/97(*)”. Para o advogado, o ato do ministro Tarso Genro seria “manifestamente ilegal, inconstitucional e abusivo, praticado com o indisfarçável objetivo de obstar o seguimento do processo de extradição instaurado perante essa Suprema Corte, a pedido da impetrante [Itália], em desfavor do beneficiário do refúgio [Cesare Battisti]”.
O ministro, contudo, não encontrou os requisitos necessários para a concessão da liminar. Como o pedido de extradição não foi ainda apreciado pelo STF, não existe nenhuma decisão irrecorrível “capaz de sacrificar eventual direito subjetivo do ora impetrante [república italiana]”, frisou Cezar Peluso.
O relator determinou, ainda, que se notifique o ministro da Justiça para prestar informações e que Cesare Battisti, na condição de litisconsorte passivo, responda, caso queira, ao Mandado de Segurança no prazo de 10 dias. Assim que terminar o prazo, com ou sem manifestação dessas duas partes, o pedido deve ser encaminhado ao procurador-geral da República para que se pronuncie.
Extradição
O governo italiano pediu a extradição (Ext 1085) de Cesare Battisti, condenado pela Justiça italiana, em 13 de dezembro de 1988, pelo homicídio de quatro pessoas, naquele país, crimes que teriam sido cometidos entre 1977 e 1979.
MB/LF
Lei 9474/97, Artigo 33: “O reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio”.
Ministro nega liminar ao governo da Itália contra refúgio a Battisti
O ministro Cezar Peluso negou, nesta terça-feira (10), pedido de liminar em Mandado de Segurança (MS 27875), ajuizado no Supremo Tribunal Federal (STF) pelo advogado do governo da Itália, contra a decisão do ministro da Justiça, Tarso Genro que, em 13 de janeiro último, concedeu a condição de refugiado a Cesare Battisti, pivô de um pedido de Extradição (Ext 1085) que tramita no STF.
O governo italiano pedia a suspensão do ato do ministro Tarso Genro, alegando que “sua consideração poderá gerar o prejuízo do processo de extradição de que a impetrante (Itália) é autora, caso a Suprema Corte entenda pertinente a aplicação ao caso do art. 33 da Lei nº 9.474/97(*)”. Para o advogado, o ato do ministro Tarso Genro seria “manifestamente ilegal, inconstitucional e abusivo, praticado com o indisfarçável objetivo de obstar o seguimento do processo de extradição instaurado perante essa Suprema Corte, a pedido da impetrante [Itália], em desfavor do beneficiário do refúgio [Cesare Battisti]”.
O ministro, contudo, não encontrou os requisitos necessários para a concessão da liminar. Como o pedido de extradição não foi ainda apreciado pelo STF, não existe nenhuma decisão irrecorrível “capaz de sacrificar eventual direito subjetivo do ora impetrante [república italiana]”, frisou Cezar Peluso.
O relator determinou, ainda, que se notifique o ministro da Justiça para prestar informações e que Cesare Battisti, na condição de litisconsorte passivo, responda, caso queira, ao Mandado de Segurança no prazo de 10 dias. Assim que terminar o prazo, com ou sem manifestação dessas duas partes, o pedido deve ser encaminhado ao procurador-geral da República para que se pronuncie.
Extradição
O governo italiano pediu a extradição (Ext 1085) de Cesare Battisti, condenado pela Justiça italiana, em 13 de dezembro de 1988, pelo homicídio de quatro pessoas, naquele país, crimes que teriam sido cometidos entre 1977 e 1979.
MB/LF
Lei 9474/97, Artigo 33: “O reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio”.
Itália questiona refúgio concedido a Battisti e entra com Mandado de Segurança contra ato de Tarso Genro
Segunda-feira, 09 de Fevereiro de 2009
Itália questiona refúgio concedido a Battisti e entra com Mandado de Segurança contra ato de Tarso Genro
O governo da Itália impetrou Mandado de Segurança (MS 27875), no Supremo Tribunal Federal, contra ato do ministro da Justiça, Tarso Genro, que deferiu a condição de refugiado a Cesare Battisti, no dia 13 de janeiro. Autor do pedido de Extradição (Ext 1085) de Battisti, em curso no STF, o governo italiano pede no MS a suspensão liminar do ato que resultou no refúgio, sob a alegação de que contraria a Convenção de 1951 e a Declaração Universal dos Direitos Humanos. No mérito, o MS pede a anulação da decisão do ministro da Justiça.
Cesare Battisti foi condenado na Justiça italiana por homicídio premeditado do agente penitenciário Antonio Santoro e de Pierluigi Torregiani, Lino Sabbadin e Andréa Campagna. Ele está preso no Brasil desde março de 2007.
No MS, a Itália alega que Battisti não participou apenas de crimes políticos – ainda que militasse na base da organização política denominada “Proletários Armados para o Comunismo (PAC) – mas que foi condenado por crimes comuns. “Não se trata de perseguição política, mas de legítima persecução judicial para execução de penas criminais decorrentes de bárbaros crimes comuns, absolutamente desvinculados de qualquer base político-ideológica”, afirma o advogado que representa o governo italiano.
Segundo ele, crimes comuns não justificariam a concessão de refúgio. Nesse sentido, o advogado cita a Convenção de 1951 (art. 1, F, b e c) e a Lei nº 9.474/97 (art. 3º, III: “Não se beneficiarão da condição de refugiado os indivíduos que tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas”). “Não há dúvida de que os crimes de homicídio qualificado perpetrados pelo extraditando configuram crimes hediondos”, afirma.
O MS ressalta, por fim, que a Corte Europeia de Direitos Humanos não apontou a ocorrência de violação dos direitos humanos e das liberdades fundamentais de Cesare Battisti, nem mesmo perseguição contra o extraditando, na Itália ou na França, para onde fugiu antes de ser preso no Brasil. O pedido de suspensão do refúgio será distribuído a ministro do STF nesta terça-feira.
Competência
Segundo a defesa do governo italiano, é de competência originária do STF processar e julgar o Mandado de Segurança em questão, "dado que as questões relacionadas com a extradição são de sua competência, independentemente da qualidade da autoridade apontada coatora, tratando-se de habeas corpus e de mandado de segurança”. Para fundamentar o cabimento do pedido, os advogados citaram a decisão do Plenário do Tribunal na Reclamação 2069, onde, conforme apontado no Mandado de Segurança, "mais do que relação de conexidade entre esta ação e a extradição, tem-se verdadeira relação de prejudicialidade, porquanto eventual decisão suspendendo os efeitos do ato concessivo do refúgio e eventual decisão consequente desconstituindo-o, ou não, terão inequívoca repercussão sobre a jurisdição da Suprema Corte na apreciação e julgamento do processo de extradição". Essa seria a justificativa para que a defesa entrasse com o mandado de segurança no STF, em vez de fazê-lo no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, conforme preceitua o artigo 105, inciso I, "b", da Constituição Federal, é a Corte competente para processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato de ministro de Estado.
Manifestação da Itália
Nas informações encaminhadas ao STF nesta segunda-feira, o governo da Itália aponta que a defesa de Battisti destaca haver diferenças na causa de pedir tanto no processo administrativo de refúgio quanto no processo administrativo de extradição. “O extraditando requereu ao CONARE/MJ o reconhecimento da condição de refugiado com base no art. 1º, I, da Lei nº 9.474/97 (...), enquanto na extradição se pediu a entrega do cidadão italiano Cesare Battisti à Justiça italiana para cumprimento de sentenças condenatórias transitadas em julgado pelo cometimento de crimes de homicídio qualificado -- cabendo privativamente à Suprema Corte se manifestar sobre se tais infrações consubstanciam, ou não, crimes de natureza política”, salientam os advogados.
Segundo a manifestação do governo italiano, “em consequência, o pedido de refúgio foi deferido com base em alegado fundado temor de perseguição por motivo de opiniões políticas (esses os fatos que fundamentaram a concessão do refúgio), restando ao Supremo Tribunal Federal, no exercício daquela sua competência privativa (art. 102, I, g, da CF), versar, no julgamento da extradição, coisa diversa -- se os delitos pelos quais o extraditando foi condenado e pelos quais a República Italiana requereu a sua extradição configuram ou não, a teor dos arts. 5º, LII, da CF, e 77, VII, e §§ 1º e 2º, da Lei nº 6.815/80 -- matéria que não está em causa no julgamento do pedido de refúgio, por isso que a decisão que o concedeu teve como base ‘fatos que, segundo o Recorrente, fundamentam seu temor de perseguição’, consubstanciados no ‘art. 1º, inc. I, da Lei nº 9.474/97’, conforme parte dispositiva da decisão do Senhor Ministro da Justiça”.
Prisão
O governo italiano defende ainda a permanência de Battisti na prisão, uma vez que “o extraditando fugiu da Itália para se livrar dos processos pelos quais veio a ser condenado com trânsito em julgado e, homiziado na França, de lá também fugiu para o Brasil quando se encontrava em liberdade condicionada, na pendência de julgamento de recurso perante o Conselho de Estado da República Francesa contra decisão que deferira a sua extradição para a Itália”. Para ele, a questão da liberdade de Battisti deve ser analisada e deliberada pelo STF dentro do processo de extradição em curso. EH/AM
Itália questiona refúgio concedido a Battisti e entra com Mandado de Segurança contra ato de Tarso Genro
O governo da Itália impetrou Mandado de Segurança (MS 27875), no Supremo Tribunal Federal, contra ato do ministro da Justiça, Tarso Genro, que deferiu a condição de refugiado a Cesare Battisti, no dia 13 de janeiro. Autor do pedido de Extradição (Ext 1085) de Battisti, em curso no STF, o governo italiano pede no MS a suspensão liminar do ato que resultou no refúgio, sob a alegação de que contraria a Convenção de 1951 e a Declaração Universal dos Direitos Humanos. No mérito, o MS pede a anulação da decisão do ministro da Justiça.
Cesare Battisti foi condenado na Justiça italiana por homicídio premeditado do agente penitenciário Antonio Santoro e de Pierluigi Torregiani, Lino Sabbadin e Andréa Campagna. Ele está preso no Brasil desde março de 2007.
No MS, a Itália alega que Battisti não participou apenas de crimes políticos – ainda que militasse na base da organização política denominada “Proletários Armados para o Comunismo (PAC) – mas que foi condenado por crimes comuns. “Não se trata de perseguição política, mas de legítima persecução judicial para execução de penas criminais decorrentes de bárbaros crimes comuns, absolutamente desvinculados de qualquer base político-ideológica”, afirma o advogado que representa o governo italiano.
Segundo ele, crimes comuns não justificariam a concessão de refúgio. Nesse sentido, o advogado cita a Convenção de 1951 (art. 1, F, b e c) e a Lei nº 9.474/97 (art. 3º, III: “Não se beneficiarão da condição de refugiado os indivíduos que tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas”). “Não há dúvida de que os crimes de homicídio qualificado perpetrados pelo extraditando configuram crimes hediondos”, afirma.
O MS ressalta, por fim, que a Corte Europeia de Direitos Humanos não apontou a ocorrência de violação dos direitos humanos e das liberdades fundamentais de Cesare Battisti, nem mesmo perseguição contra o extraditando, na Itália ou na França, para onde fugiu antes de ser preso no Brasil. O pedido de suspensão do refúgio será distribuído a ministro do STF nesta terça-feira.
Competência
Segundo a defesa do governo italiano, é de competência originária do STF processar e julgar o Mandado de Segurança em questão, "dado que as questões relacionadas com a extradição são de sua competência, independentemente da qualidade da autoridade apontada coatora, tratando-se de habeas corpus e de mandado de segurança”. Para fundamentar o cabimento do pedido, os advogados citaram a decisão do Plenário do Tribunal na Reclamação 2069, onde, conforme apontado no Mandado de Segurança, "mais do que relação de conexidade entre esta ação e a extradição, tem-se verdadeira relação de prejudicialidade, porquanto eventual decisão suspendendo os efeitos do ato concessivo do refúgio e eventual decisão consequente desconstituindo-o, ou não, terão inequívoca repercussão sobre a jurisdição da Suprema Corte na apreciação e julgamento do processo de extradição". Essa seria a justificativa para que a defesa entrasse com o mandado de segurança no STF, em vez de fazê-lo no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, conforme preceitua o artigo 105, inciso I, "b", da Constituição Federal, é a Corte competente para processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato de ministro de Estado.
Manifestação da Itália
Nas informações encaminhadas ao STF nesta segunda-feira, o governo da Itália aponta que a defesa de Battisti destaca haver diferenças na causa de pedir tanto no processo administrativo de refúgio quanto no processo administrativo de extradição. “O extraditando requereu ao CONARE/MJ o reconhecimento da condição de refugiado com base no art. 1º, I, da Lei nº 9.474/97 (...), enquanto na extradição se pediu a entrega do cidadão italiano Cesare Battisti à Justiça italiana para cumprimento de sentenças condenatórias transitadas em julgado pelo cometimento de crimes de homicídio qualificado -- cabendo privativamente à Suprema Corte se manifestar sobre se tais infrações consubstanciam, ou não, crimes de natureza política”, salientam os advogados.
Segundo a manifestação do governo italiano, “em consequência, o pedido de refúgio foi deferido com base em alegado fundado temor de perseguição por motivo de opiniões políticas (esses os fatos que fundamentaram a concessão do refúgio), restando ao Supremo Tribunal Federal, no exercício daquela sua competência privativa (art. 102, I, g, da CF), versar, no julgamento da extradição, coisa diversa -- se os delitos pelos quais o extraditando foi condenado e pelos quais a República Italiana requereu a sua extradição configuram ou não, a teor dos arts. 5º, LII, da CF, e 77, VII, e §§ 1º e 2º, da Lei nº 6.815/80 -- matéria que não está em causa no julgamento do pedido de refúgio, por isso que a decisão que o concedeu teve como base ‘fatos que, segundo o Recorrente, fundamentam seu temor de perseguição’, consubstanciados no ‘art. 1º, inc. I, da Lei nº 9.474/97’, conforme parte dispositiva da decisão do Senhor Ministro da Justiça”.
Prisão
O governo italiano defende ainda a permanência de Battisti na prisão, uma vez que “o extraditando fugiu da Itália para se livrar dos processos pelos quais veio a ser condenado com trânsito em julgado e, homiziado na França, de lá também fugiu para o Brasil quando se encontrava em liberdade condicionada, na pendência de julgamento de recurso perante o Conselho de Estado da República Francesa contra decisão que deferira a sua extradição para a Itália”. Para ele, a questão da liberdade de Battisti deve ser analisada e deliberada pelo STF dentro do processo de extradição em curso. EH/AM
segunda-feira, 9 de fevereiro de 2009
PROVAS ILÍCITAS. César Dario Mariano da Silva.
PROVAS ILÍCITAS
César Dario Mariano da Silva
Promotor de Justiça em São Paulo – Capital
Mestre em Direito das Relações Sociais
Especialista em Direito Penal
Professor da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo
Professor de Direito Penal da Academia de Polícia Militar do Barro Branco
I - Introdução
A questão da prova ilícita é uma das mais apaixonantes no âmbito do processo penal. A doutrina estrangeira é rica sobre o assunto, sendo certo que cada país possui normas próprias e muito parecidas entre si.
O tema no Brasil sofreu profundas modificações jurisprudenciais e doutrinárias no decorrer dos anos, mormente quando de alteração da composição do Supremo Tribunal Federal, que é quem dá a última palavra sobre o assunto, ou seja, se determinada prova deve ou não ser considerada ilícita.
Não pretendemos fazer uma abordagem histórica e comparativa sobre o assunto, que demandaria um livro. Vamos procurar enfrentar o tema de acordo com a nova legislação e pautados principalmente na Constituição Federal.
II – Limites à produção probatória
O direito à prova, como qualquer outro, não é absoluto. É certo que a ordem constitucional e legal sempre deve ser observada, mormente quando da postulação em Juízo, um dos momentos culminantes do Estado Democrático de Direito.
A busca da verdade real é o objetivo principal do processo penal. No entanto, há limites que não podem ser ultrapassados. São exemplos desses limites: a proibição da leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte (art. 479, “caput”, do CPP); a proibição de depor a determinadas pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar sigilo (art. 207, CPP) etc.
Embora as partes (acusação e defesa) possuam o direito constitucional à produção da prova, eles devem conviver harmonicamente com outros direitos também de ordem constitucional, de modo que nenhum deles seja irregularmente exercido e venha a colocar em risco a ordem pública e direitos de terceiros. Destarte, havendo dois direitos de cânone constitucional conflitantes, deverá preponderar aquele de maior valia e que não seja pernicioso à sociedade.
O processo, como o meio pelo qual o Estado exerce a jurisdição, tem de ser pautado pela estrita legalidade. Essa legalidade nada mais é do que a observância aos mandamentos constitucionais e legais que regem tanto o processo civil quanto o penal. É uma garantia das partes, que vêem no Estado o mecanismo para a solução de seus conflitos de interesses. Assim, há necessidade da perfeição do ato judicial para que ele possa produzir seus efeitos, sob pena de ser declarado inválido ou ineficaz.
III – Provas ilícitas
Para o exato entendimento do assunto, há necessidade de ser feita diferenciação entre a prova ilícita e a processualmente ilegítima.
Os Professores Scarance Fernandes, Gomes Filho e Ada Grinover, de forma extremamente clara, assim definiram prova ilícita:
“Por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade. Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas com violação do domicílio (Art. 5º, XI, CF) ou das comunicações (art. 5º, XII, CF); as conseguidas mediante tortura ou maus tratos (art. 5º, III, CF); as colhidas com infringência à intimidade (art. 5º, X, CF), etc.”[1]
Diz, sobre o assunto, Mirabete:[2]
“Pode-se afirmar assim que são totalmente inadmissíveis no processo civil e penal tanto as provas ilegítimas, proibidas pelas normas de direito processual penal, quanto as ilícitas, obtidas com violação das normas de direito material”.
Dessa forma, se a prova violar norma de direito processual será considerada processualmente ilegítima; violando norma ou princípio de direito material, notadamente os contidos na Constituição Federal para a proteção das liberdades públicas, a prova será considerada ilícita.
As normas de direito processual já contemplam dispositivos para excluir do processo as provas que afrontem as regras criadas para regulamentar a sua obtenção e produção. A sanção para o seu descumprimento já se encontra descrita na própria norma processual, que poderá ser, pelo menos em regra, a declaração ou decretação da nulidade da prova. Assim, a transgressão da norma proibitiva ocorrerá no momento da produção probatória no processo.
Por outro lado, as provas ilícitas infringem normas ou princípios de direito material, sobretudo de direito constitucional, ensejando infração de direito penal, civil ou administrativo. Consubstanciam-se em afronta às liberdades públicas protegidas pela Constituição Federal, como quando a prova é colhida mediante o emprego de tortura, com indevida violação do domicílio, do sigilo das conversações telefônicas, da correspondência, da intimidade etc. Havendo violação dessas normas ou princípios, o direito material estabelece sanções específicas, inclusive de índole penal. Nesse caso, a transgressão ocorre no momento da colheita da prova, antes ou concomitante ao processo, mas externamente a este.[3] A sanção processual para a prova ilícita será sua inadmissibilidade, ou seja, não poderá ser juntada aos autos.
O artigo 157, “caput”, do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2.008, define a prova ilícita como a obtida em violação a normas constitucionais ou legais.
Salientamos, contudo, que não é a violação a qualquer norma ou princípio constitucional que importará ilicitude da prova, mas apenas naqueles casos em que houver desrespeito a normas ou princípios de direito material relacionados com a proteção das liberdades públicas.
Do mesmo modo, não será a violação a qualquer norma legal que ocasionará a ilicitude da prova. A violação na obtenção da prova deverá caracterizar lesão a direito material e configurar infração de direito penal, civil ou administrativo. Com efeito, a violação a norma de natureza processual não levará à ilicitude da prova, mas à sua nulidade.
Entender que a violação a qualquer norma legal resultaria em sua inadmissibilidade processual levaria à inexistência de nulidade, já que toda e qualquer violação a norma legal caracterizaria ilicitude probatória. Deixaria, portanto, de existir nulidade processual e haveria apenas ilicitude, o que não nos parece razoável e muito menos de ser essa a intenção da lei.
Todavia, para efeito de invalidade, pouco importa se a violação é de ordem material ou processual. Dizem Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho:[4]
“... ao prescrever expressamente a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a Constituição brasileira considera a prova materialmente ilícita também processualmente ilegítima, estabelecendo desde logo uma sanção processual (a inadmissibilidade) para a ilicitude material”.
Assim, sendo a prova considerada ilícita, também será processualmente ilegítima e não poderá ser empregada no processo. No entanto, a recíproca não é verdadeira. A prova processualmente ilegítima nem sempre será considerada ilícita, exceto quando a nulidade também caracterizar violação a norma de direito constitucional, relacionada à proteção das liberdades públicas, bem como violação a norma legal, que implique infração a direito material.
Visando a dar efetividade ao mandamento constitucional que proíbe o emprego processual da prova ilícita, o § 3º do artigo 157 do Código de Processo Penal, com a sua nova redação, determina sua inutilização. Assim, preclusa a decisão de desentranhamento da prova considerada ilícita, o Juiz determinará sua destruição, sendo facultado às partes acompanhar o incidente. É certo, também, que, embora a norma não o diga expressamente, mesmo que tenha sido indeferida a juntada aos autos da prova considerada inadmissível, o juiz deverá determinar sua destruição.
Contudo, a determinação da inutilização da prova poderá acarretar sérios problemas processuais. Isso porque, dependendo do meio empregado para sua obtenção, ela será considerada objeto material de um delito. Nesse caso, somente poderá ser destruída após a elaboração do laudo pericial e quando não mais interessar ao processo que apura o crime decorrente de sua obtenção. Além disso, essa prova, observado o princípio da proporcionalidade, também poderá ser empregada para demonstrar a inocência do acusado e, para os que entendem possível, provar a autoria ou materialidade de um delito.
Com efeito, o Juiz de Direito deverá ser muito cauteloso ao determinar a destruição da prova considerada ilícita.
IV – Provas ilícitas por derivação
Provas ilícitas por derivação são aquelas material e processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida. Ou seja, são provas que, por si só, são admissíveis processualmente, mas possuem fonte ilícita, que as viciam.
A jurisprudência dominante não admite a prova derivada da ilícita com fundamento na teoria adotada pela Suprema Corte norte-americana, que a denominou fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada). De acordo com essa teoria, o defeito da árvore transmite-se a seus frutos. Assim, se a árvore está envenenada, seus frutos também estarão. Portanto, se a prova foi obtida por meio ilícito, todas as demais provas dela decorrentes também são ilícitas por derivação.
A partir da decisão proferida no caso “Silverthorne Lumber Co. v. United States (251 US 385; 40 S. Ct. 182; 64 L. Ed. 319), em 1920, as cortes americanas passaram a não aceitar uma prova obtida através de práticas ilícitas, visando, com isso, desencorajar aqueles que pretendessem obter provas utilizando-se de métodos ilegais.
Em suma, de nada adiantaria proibir a admissão processual da prova ilícita e permitir a juntada e análise judicial das que lhes são decorrentes.
A Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2.008, inseriu no Código de Processo Penal dispositivo sobre o tema, até então inexistente em nosso ordenamento jurídico. O artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal, com a sua nova redação, dispõe que são inadmissíveis no processo as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Com efeito, a própria norma excepciona duas hipóteses em que será possível a admissão da prova derivada da ilícita:
1ª) quando não evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita e a sua derivação. Nesse caso, não se trata de exceção propriamente dita, mas de inexistência da derivação. Isso porque, não havendo nexo de causalidade entre a prova ilícita e outra prova qualquer, está não será contaminada, uma vez que não decorrente da prova considerada ilícita.
2ª) quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. O § 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal dispõe que é considerada fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Nesse caso, a fonte independente não possui qualquer relação com a prova considerada ilícita. Ela não deriva daquela, mas de investigação ou instrução criminal regulares. A fonte é capaz, de, por si só, usando de métodos regulares de obtenção de prova, chegar ao fato objeto da prova considerada ilícita. Nesse caso, a fonte independente fatalmente chegaria à mesma prova que se originou da ilícita, motivo pelo qual a lei não a macula, podendo ser aproveitada no processo. Note-se que se trata de uma presunção legal de licitude, já que a lei, dentro de um critério de razoabilidade, entende que seria possível chegar-se ao objeto da prova com o emprego dos trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal. A título de exemplo, suponhamos que por meio de uma interceptação telefônica ilegal seja apreendido carregamento de drogas. Como a apreensão decorreu de uma prova ilícita, ela é contaminada pela ilicitude probatória, bem como todas as demais provas dela decorrentes. No entanto, paralelamente à interceptação telefônica ilegal, corriam outras diligências investigatórias independentes e lícitas (oitiva de testemunhas, apreensão legal de documentos etc.), de modo que, por meio delas, fatalmente chegar-se-ia ao carregamento de drogas. Com efeito, como essas diligências são consideradas fontes independentes, a apreensão do carregamento de drogas não será contaminada pela ilicitude e poderá ser admitida no processo.
Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça, em vários julgados, já haviam minimizado os efeitos da teoria dos frutos da árvore envenenada. Assim, de acordo com essas decisões, quando as provas ilícitas por derivação não tiverem sozinhas levado à decisão condenatória, ou seja, quando a condenação basear-se em outras provas independentes e lícitas, estas não serão contaminadas. [5]
Por outro lado, continuamos a entender que as provas derivadas das ilícitas poderão ser empregadas no processo, desde que observado o princípio da proporcionalidade, uma vez que nenhuma liberdade pública tem caráter absoluto e poderá ceder quando houver conflito com outro direito de igual ou maior valia.
Ademais, se a prova derivada da ilícita observar a todos os princípios processuais contidos na Constituição (contraditório, ampla defesa e devido processo legal), seu emprego não poderá ser obstado por simples lei ordinária, que não pode contrariar a Lei Maior. Se é possível até o aproveitamento da prova ilícita, em casos excepcionais e graves, observado o princípio da proporcionalidade, certamente será admissível a derivação daquela.
V – Princípio da proporcionalidade
A proibição da utilização de prova obtida por meio ilícito é uma garantia do particular contra o Estado. Daí, partindo-se desse pressuposto, a prova obtida por meio ilícito só não poderia ser utilizada pelo Estado em desfavor do acusado.
Depois da vida, a liberdade é o bem jurídico mais importante que o homem possui. A liberdade é protegida pela Constituição Federal por meio de vários princípios. Podemos destacar, dentre outros, o do devido processo legal, que já engloba o do contraditório e da ampla defesa, o da presunção de inocência, o da legalidade etc. De tal forma, fica claro e evidente que esses princípios se sobrepõem à norma constitucional que proíbe a utilização de prova ilícita, caso esta seja usada em favor do acusado.
Embora não previsto expressamente no ordenamento jurídico brasileiro, há um princípio de índole constitucional, que decorre de uma interpretação sistemática de normas constitucionais, que permite o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro direito ou garantia constitucional. Aliás, o § 2º, do artigo 5º da Carta Magna, embora não acate expressamente o princípio da proporcionalidade, diz que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Ou seja, a existência de um direito ou garantia constitucional não exclui a aplicação de outros, acolhendo, implicitamente, a possibilidade de conflito entre valores constitucionais.
A doutrina brasileira, baseada no direito alemão, tem aceitado a aplicação do princípio (ou teoria) da proporcionalidade para solucionar questões envolvendo conflitos entre normas constitucionais. Preconiza o princípio da proporcionalidade a possibilidade do sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia, notadamente quando está em jogo interesse público relevante.
A propósito desse tema, a Corte Constitucional Alemã, em decisão proferida em 16/03/71, devidamente traduzida, dispôs:
“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado quando com o seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental”. [6]
Sobre o assunto, o ensinamento de Grinover:
“A teoria, hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, atenuada por outra tendência, que visa corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado verhaltnismassigkeit prinzip (sic), ou seja, de um critério de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da então Alemanha Federal, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, têm admitido a prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes”. [7]
O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subpostulados: o da necessidade ou exigibilidade, o da adequação e o da proporcionalidade em sentido estrito. O meio a ser empregado será necessário quando não houver outro menos lesivo a direitos fundamentais. Será adequado quando com seu auxílio é possível a obtenção do resultado almejado. Por fim, com a ponderação dos valores em confronto e havendo adequação e exigibilidade dos meios a serem empregados, será possível o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia.
Pelo princípio da proporcionalidade as normas constitucionais estão articuladas em um sistema. Há valores constitucionais que se sobrepõem a outros em matéria de importância. O direito à vida é o mais importante e, mesmo assim, pode ser sacrificado em casos expressamente previstos em lei, como ocorre com a legítima defesa, o estado de necessidade etc. Ocorrem situações em que um direito deverá ser sacrificado em prol de outro de igual ou superior valia, dada à relatividade dos direitos e garantias constitucionais.
De acordo com o princípio da proporcionalidade, havendo conflito entre valores constitucionais, serão eles sopesados para verificar qual deverá preponderar no caso concreto.
Destarte, em nosso ordenamento jurídico nenhum direito ou garantia constitucional é absoluto. Assim, sempre será possível o sacrifício de um direito em prol de outro de igual ou superior valia, dada à relatividade dos direitos e garantias constitucionais.
Além desses argumentos jurídicos, outro motivo lógico é que não seria justo deixar alguém ser condenado por uma infração penal quando é possível demonstrar sua inocência através de uma prova obtida ilicitamente.
Porém, quando se trata de aplicar o princípio da proporcionalidade em favor da sociedade, ou seja, contra o acusado, a doutrina dominante se insurge, dizendo que os direitos e garantias individuais deste último têm de ser respeitados.
É pacífico que os direitos e garantias individuais elencados na Constituição Federal não são absolutos, encontrando seus limites nos demais direitos e garantias igualmente consagrados na Magna Marta (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).[8]
A vedação da utilização da prova ilícita no processo é um direito de índole constitucional. Contudo, outros direitos e garantias individuais existem e tiveram origem no mesmo poder constituinte originário. Assim é que a Constituição também consagra o direito à vida, à segurança, à tranqüilidade, à intimidade, à saúde etc. Perguntamos, quais desses direitos são mais importantes? Será que o direito à intimidade de um perigoso seqüestrador homicida é mais valioso que o direito à vida, à saúde e à propriedade do seqüestrado? Será que o direito da sociedade a viver em paz é menos importante que o direito à intimidade de um seqüestrador ou de um traficante?
Interessante julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, anterior à Lei nº 9.296/96, que regulamentou a interceptação telefônica, bem demonstra a crescente orientação dos Tribunais acolhendo o princípio da proporcionalidade. Diz a ementa: [9]
“Prova criminal – Interceptação Telefônica – Inviolabilidade do sigilo que não tem caráter absoluto – Aplicação do princípio da proporcionalidade – Hipótese em que a polícia tendo suspeita razoável sobre o envolvimento no comércio de drogas, obteve autorização judicial – Recurso provido. Havendo conflitância entre o direito à intimidade e o direito à prova (due process of law), deve prevalecer o que atenda ao interesse maior, vale dizer ao interesse da sociedade”.
No mesmo sentido acórdão do Superior Tribunal de Justiça acatando o princípio da proporcionalidade, deixando claro que a inadmissibilidade das provas ilícitas no âmbito do processo penal não tem caráter absoluto:[10]
“Constitucional e Processo Penal. Habeas Corpus. Escuta telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do art. 5º da Constituição, que fala ‘são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito’, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal Brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da ‘atualização constitucional (verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o princípio da “Razoabilidade” (Reasonableness). O ‘princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas’ (Exclusionary Rule) também lá pede temperamentos. Ordem denegada”.
Salienta Marco Antonio de Barros, também entendendo pela relatividade das garantias constitucionais e sobre a possibilidade de aplicação da teoria da proporcionalidade, dependendo da análise do caso concreto:[11]
“Destarte, a prudência recomendada ao juiz no âmbito do direito material se repete no direito processual. A ele compete, no enfoque do caso concreto, examinar o cabimento da aplicação da teoria da proporcionalidade ou razoabilidade para temperar o rigor da inadmissibilidade da prova ilícita, mesmo porque, pelo sistema constitucional vigente, não há falar-se em garantia absoluta, extremada e isenta de restrição decorrente do respeito que se deva a outras garantias de igual ou superior relevância”.
No sistema inglês, inclusive, a regra prevalente é a utilização de provas ilegalmente obtidas. Lá, tem-se entendido que seria temerária à administração da Justiça a não-utilização de provas ilegalmente obtidas, sob o fundamento de que o Tribunal deve verificar como os fatos criminosos ocorreram e não como a prova foi obtida pela polícia. Contudo, essas provas podem ser excluídas pelo Juiz discricionariamente, não constituindo tal atitude uma regra geral.[12]
É claro que aquela pessoa que obtiver uma prova de maneira ilícita deverá ser punida, caso a sua conduta seja criminosa. Uma coisa é a utilização dessa prova judicialmente, outra é a apuração da prática delitiva devido à sua obtenção.
Adotado o princípio da proporcionalidade, que sopesa valores constitucionais em conflito, torna-se perfeitamente possível a utilização de uma prova ilícita ou de sua derivação em casos excepcionais e graves, haja vista a relatividade das normas constitucionais e o fato de estas não poderem salvaguardar práticas ilícitas.
Atualmente, embora majoritária a jurisprudência repelindo a utilização de provas ilicitamente obtidas, forte corrente jurisprudencial começa a surgir acolhendo o princípio da proporcionalidade em casos excepcionais e graves, tanto em favor quanto em desfavor do acusado, uma vez que nenhuma norma constitucional tem caráter absoluto.
VI – Conclusão
Embora a legislação ordinária tenha tratado da prova ilícita e de sua derivação, considerando-as inadmissíveis processualmente, o intérprete deve ter em mente que não existem direitos e garantias constitucionais absolutos.
Com efeito, o tema continuará sendo objeto de debates, até porque os princípios que regem a matéria são de índole constitucional e não será a legislação ordinária que irá solucionar questões que vêm sendo discutidas há diversos anos, mormente após a promulgação da Constituição Federal.
Referências bibliográficas
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[1] As nulidades no processo penal, p. 109.
[2] Código de processo penal interpretado, p. 218.
[3] Cf: Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas Ilícitas, Interceptações Telefônicas e Gravações Clandestinas, p. 44-45.
[4] As nulidades no processo penal, p. 113.
[5] Nesse sentido: STF - HC 73101/SP. 2ª Turma. Relator Ministro Marco Aurélio. 26/03/1996. RHC 74807/MT. 2ª Turma. Relator Ministro Maurício Correa. 22/04/1997. HC 75892. 2ª Turma. Relator Ministro Marco Aurélio. STJ – RHC 7363/RJ. 6ª Turma. Relator Ministro Anselmo Santiago. 07/05/1998.
[6] BverfGE, 30, 316. Apud: Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, p. 75.
[7] Ada Pelegrini Grinover e outros, As nulidades no processo penal, p. 134.
[8] Cf.: Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 58.
[9] ApCrim nº 185.901-3 - Indaiatuba - 3ª Câmara Criminal - Relator Segurado Braz - 30/10/95 - v.u.
[10] Acórdão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado no DJU de 26.02.96, p. 4.084, rel. Adhemar Maciel, autos do HC nº 3982/RJ, v.u.
[11] Sigilo profissional. Reflexos da violação no âmbito das provas ilícitas, Justitia, v. 175, p. 26.
[12] Cf.: Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, p. 101.
César Dario Mariano da Silva
Promotor de Justiça em São Paulo – Capital
Mestre em Direito das Relações Sociais
Especialista em Direito Penal
Professor da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo
Professor de Direito Penal da Academia de Polícia Militar do Barro Branco
I - Introdução
A questão da prova ilícita é uma das mais apaixonantes no âmbito do processo penal. A doutrina estrangeira é rica sobre o assunto, sendo certo que cada país possui normas próprias e muito parecidas entre si.
O tema no Brasil sofreu profundas modificações jurisprudenciais e doutrinárias no decorrer dos anos, mormente quando de alteração da composição do Supremo Tribunal Federal, que é quem dá a última palavra sobre o assunto, ou seja, se determinada prova deve ou não ser considerada ilícita.
Não pretendemos fazer uma abordagem histórica e comparativa sobre o assunto, que demandaria um livro. Vamos procurar enfrentar o tema de acordo com a nova legislação e pautados principalmente na Constituição Federal.
II – Limites à produção probatória
O direito à prova, como qualquer outro, não é absoluto. É certo que a ordem constitucional e legal sempre deve ser observada, mormente quando da postulação em Juízo, um dos momentos culminantes do Estado Democrático de Direito.
A busca da verdade real é o objetivo principal do processo penal. No entanto, há limites que não podem ser ultrapassados. São exemplos desses limites: a proibição da leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte (art. 479, “caput”, do CPP); a proibição de depor a determinadas pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar sigilo (art. 207, CPP) etc.
Embora as partes (acusação e defesa) possuam o direito constitucional à produção da prova, eles devem conviver harmonicamente com outros direitos também de ordem constitucional, de modo que nenhum deles seja irregularmente exercido e venha a colocar em risco a ordem pública e direitos de terceiros. Destarte, havendo dois direitos de cânone constitucional conflitantes, deverá preponderar aquele de maior valia e que não seja pernicioso à sociedade.
O processo, como o meio pelo qual o Estado exerce a jurisdição, tem de ser pautado pela estrita legalidade. Essa legalidade nada mais é do que a observância aos mandamentos constitucionais e legais que regem tanto o processo civil quanto o penal. É uma garantia das partes, que vêem no Estado o mecanismo para a solução de seus conflitos de interesses. Assim, há necessidade da perfeição do ato judicial para que ele possa produzir seus efeitos, sob pena de ser declarado inválido ou ineficaz.
III – Provas ilícitas
Para o exato entendimento do assunto, há necessidade de ser feita diferenciação entre a prova ilícita e a processualmente ilegítima.
Os Professores Scarance Fernandes, Gomes Filho e Ada Grinover, de forma extremamente clara, assim definiram prova ilícita:
“Por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade. Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas com violação do domicílio (Art. 5º, XI, CF) ou das comunicações (art. 5º, XII, CF); as conseguidas mediante tortura ou maus tratos (art. 5º, III, CF); as colhidas com infringência à intimidade (art. 5º, X, CF), etc.”[1]
Diz, sobre o assunto, Mirabete:[2]
“Pode-se afirmar assim que são totalmente inadmissíveis no processo civil e penal tanto as provas ilegítimas, proibidas pelas normas de direito processual penal, quanto as ilícitas, obtidas com violação das normas de direito material”.
Dessa forma, se a prova violar norma de direito processual será considerada processualmente ilegítima; violando norma ou princípio de direito material, notadamente os contidos na Constituição Federal para a proteção das liberdades públicas, a prova será considerada ilícita.
As normas de direito processual já contemplam dispositivos para excluir do processo as provas que afrontem as regras criadas para regulamentar a sua obtenção e produção. A sanção para o seu descumprimento já se encontra descrita na própria norma processual, que poderá ser, pelo menos em regra, a declaração ou decretação da nulidade da prova. Assim, a transgressão da norma proibitiva ocorrerá no momento da produção probatória no processo.
Por outro lado, as provas ilícitas infringem normas ou princípios de direito material, sobretudo de direito constitucional, ensejando infração de direito penal, civil ou administrativo. Consubstanciam-se em afronta às liberdades públicas protegidas pela Constituição Federal, como quando a prova é colhida mediante o emprego de tortura, com indevida violação do domicílio, do sigilo das conversações telefônicas, da correspondência, da intimidade etc. Havendo violação dessas normas ou princípios, o direito material estabelece sanções específicas, inclusive de índole penal. Nesse caso, a transgressão ocorre no momento da colheita da prova, antes ou concomitante ao processo, mas externamente a este.[3] A sanção processual para a prova ilícita será sua inadmissibilidade, ou seja, não poderá ser juntada aos autos.
O artigo 157, “caput”, do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2.008, define a prova ilícita como a obtida em violação a normas constitucionais ou legais.
Salientamos, contudo, que não é a violação a qualquer norma ou princípio constitucional que importará ilicitude da prova, mas apenas naqueles casos em que houver desrespeito a normas ou princípios de direito material relacionados com a proteção das liberdades públicas.
Do mesmo modo, não será a violação a qualquer norma legal que ocasionará a ilicitude da prova. A violação na obtenção da prova deverá caracterizar lesão a direito material e configurar infração de direito penal, civil ou administrativo. Com efeito, a violação a norma de natureza processual não levará à ilicitude da prova, mas à sua nulidade.
Entender que a violação a qualquer norma legal resultaria em sua inadmissibilidade processual levaria à inexistência de nulidade, já que toda e qualquer violação a norma legal caracterizaria ilicitude probatória. Deixaria, portanto, de existir nulidade processual e haveria apenas ilicitude, o que não nos parece razoável e muito menos de ser essa a intenção da lei.
Todavia, para efeito de invalidade, pouco importa se a violação é de ordem material ou processual. Dizem Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho:[4]
“... ao prescrever expressamente a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a Constituição brasileira considera a prova materialmente ilícita também processualmente ilegítima, estabelecendo desde logo uma sanção processual (a inadmissibilidade) para a ilicitude material”.
Assim, sendo a prova considerada ilícita, também será processualmente ilegítima e não poderá ser empregada no processo. No entanto, a recíproca não é verdadeira. A prova processualmente ilegítima nem sempre será considerada ilícita, exceto quando a nulidade também caracterizar violação a norma de direito constitucional, relacionada à proteção das liberdades públicas, bem como violação a norma legal, que implique infração a direito material.
Visando a dar efetividade ao mandamento constitucional que proíbe o emprego processual da prova ilícita, o § 3º do artigo 157 do Código de Processo Penal, com a sua nova redação, determina sua inutilização. Assim, preclusa a decisão de desentranhamento da prova considerada ilícita, o Juiz determinará sua destruição, sendo facultado às partes acompanhar o incidente. É certo, também, que, embora a norma não o diga expressamente, mesmo que tenha sido indeferida a juntada aos autos da prova considerada inadmissível, o juiz deverá determinar sua destruição.
Contudo, a determinação da inutilização da prova poderá acarretar sérios problemas processuais. Isso porque, dependendo do meio empregado para sua obtenção, ela será considerada objeto material de um delito. Nesse caso, somente poderá ser destruída após a elaboração do laudo pericial e quando não mais interessar ao processo que apura o crime decorrente de sua obtenção. Além disso, essa prova, observado o princípio da proporcionalidade, também poderá ser empregada para demonstrar a inocência do acusado e, para os que entendem possível, provar a autoria ou materialidade de um delito.
Com efeito, o Juiz de Direito deverá ser muito cauteloso ao determinar a destruição da prova considerada ilícita.
IV – Provas ilícitas por derivação
Provas ilícitas por derivação são aquelas material e processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida. Ou seja, são provas que, por si só, são admissíveis processualmente, mas possuem fonte ilícita, que as viciam.
A jurisprudência dominante não admite a prova derivada da ilícita com fundamento na teoria adotada pela Suprema Corte norte-americana, que a denominou fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada). De acordo com essa teoria, o defeito da árvore transmite-se a seus frutos. Assim, se a árvore está envenenada, seus frutos também estarão. Portanto, se a prova foi obtida por meio ilícito, todas as demais provas dela decorrentes também são ilícitas por derivação.
A partir da decisão proferida no caso “Silverthorne Lumber Co. v. United States (251 US 385; 40 S. Ct. 182; 64 L. Ed. 319), em 1920, as cortes americanas passaram a não aceitar uma prova obtida através de práticas ilícitas, visando, com isso, desencorajar aqueles que pretendessem obter provas utilizando-se de métodos ilegais.
Em suma, de nada adiantaria proibir a admissão processual da prova ilícita e permitir a juntada e análise judicial das que lhes são decorrentes.
A Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2.008, inseriu no Código de Processo Penal dispositivo sobre o tema, até então inexistente em nosso ordenamento jurídico. O artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal, com a sua nova redação, dispõe que são inadmissíveis no processo as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Com efeito, a própria norma excepciona duas hipóteses em que será possível a admissão da prova derivada da ilícita:
1ª) quando não evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita e a sua derivação. Nesse caso, não se trata de exceção propriamente dita, mas de inexistência da derivação. Isso porque, não havendo nexo de causalidade entre a prova ilícita e outra prova qualquer, está não será contaminada, uma vez que não decorrente da prova considerada ilícita.
2ª) quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. O § 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal dispõe que é considerada fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Nesse caso, a fonte independente não possui qualquer relação com a prova considerada ilícita. Ela não deriva daquela, mas de investigação ou instrução criminal regulares. A fonte é capaz, de, por si só, usando de métodos regulares de obtenção de prova, chegar ao fato objeto da prova considerada ilícita. Nesse caso, a fonte independente fatalmente chegaria à mesma prova que se originou da ilícita, motivo pelo qual a lei não a macula, podendo ser aproveitada no processo. Note-se que se trata de uma presunção legal de licitude, já que a lei, dentro de um critério de razoabilidade, entende que seria possível chegar-se ao objeto da prova com o emprego dos trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal. A título de exemplo, suponhamos que por meio de uma interceptação telefônica ilegal seja apreendido carregamento de drogas. Como a apreensão decorreu de uma prova ilícita, ela é contaminada pela ilicitude probatória, bem como todas as demais provas dela decorrentes. No entanto, paralelamente à interceptação telefônica ilegal, corriam outras diligências investigatórias independentes e lícitas (oitiva de testemunhas, apreensão legal de documentos etc.), de modo que, por meio delas, fatalmente chegar-se-ia ao carregamento de drogas. Com efeito, como essas diligências são consideradas fontes independentes, a apreensão do carregamento de drogas não será contaminada pela ilicitude e poderá ser admitida no processo.
Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça, em vários julgados, já haviam minimizado os efeitos da teoria dos frutos da árvore envenenada. Assim, de acordo com essas decisões, quando as provas ilícitas por derivação não tiverem sozinhas levado à decisão condenatória, ou seja, quando a condenação basear-se em outras provas independentes e lícitas, estas não serão contaminadas. [5]
Por outro lado, continuamos a entender que as provas derivadas das ilícitas poderão ser empregadas no processo, desde que observado o princípio da proporcionalidade, uma vez que nenhuma liberdade pública tem caráter absoluto e poderá ceder quando houver conflito com outro direito de igual ou maior valia.
Ademais, se a prova derivada da ilícita observar a todos os princípios processuais contidos na Constituição (contraditório, ampla defesa e devido processo legal), seu emprego não poderá ser obstado por simples lei ordinária, que não pode contrariar a Lei Maior. Se é possível até o aproveitamento da prova ilícita, em casos excepcionais e graves, observado o princípio da proporcionalidade, certamente será admissível a derivação daquela.
V – Princípio da proporcionalidade
A proibição da utilização de prova obtida por meio ilícito é uma garantia do particular contra o Estado. Daí, partindo-se desse pressuposto, a prova obtida por meio ilícito só não poderia ser utilizada pelo Estado em desfavor do acusado.
Depois da vida, a liberdade é o bem jurídico mais importante que o homem possui. A liberdade é protegida pela Constituição Federal por meio de vários princípios. Podemos destacar, dentre outros, o do devido processo legal, que já engloba o do contraditório e da ampla defesa, o da presunção de inocência, o da legalidade etc. De tal forma, fica claro e evidente que esses princípios se sobrepõem à norma constitucional que proíbe a utilização de prova ilícita, caso esta seja usada em favor do acusado.
Embora não previsto expressamente no ordenamento jurídico brasileiro, há um princípio de índole constitucional, que decorre de uma interpretação sistemática de normas constitucionais, que permite o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro direito ou garantia constitucional. Aliás, o § 2º, do artigo 5º da Carta Magna, embora não acate expressamente o princípio da proporcionalidade, diz que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Ou seja, a existência de um direito ou garantia constitucional não exclui a aplicação de outros, acolhendo, implicitamente, a possibilidade de conflito entre valores constitucionais.
A doutrina brasileira, baseada no direito alemão, tem aceitado a aplicação do princípio (ou teoria) da proporcionalidade para solucionar questões envolvendo conflitos entre normas constitucionais. Preconiza o princípio da proporcionalidade a possibilidade do sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia, notadamente quando está em jogo interesse público relevante.
A propósito desse tema, a Corte Constitucional Alemã, em decisão proferida em 16/03/71, devidamente traduzida, dispôs:
“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado quando com o seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental”. [6]
Sobre o assunto, o ensinamento de Grinover:
“A teoria, hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, atenuada por outra tendência, que visa corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado verhaltnismassigkeit prinzip (sic), ou seja, de um critério de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da então Alemanha Federal, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, têm admitido a prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes”. [7]
O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subpostulados: o da necessidade ou exigibilidade, o da adequação e o da proporcionalidade em sentido estrito. O meio a ser empregado será necessário quando não houver outro menos lesivo a direitos fundamentais. Será adequado quando com seu auxílio é possível a obtenção do resultado almejado. Por fim, com a ponderação dos valores em confronto e havendo adequação e exigibilidade dos meios a serem empregados, será possível o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia.
Pelo princípio da proporcionalidade as normas constitucionais estão articuladas em um sistema. Há valores constitucionais que se sobrepõem a outros em matéria de importância. O direito à vida é o mais importante e, mesmo assim, pode ser sacrificado em casos expressamente previstos em lei, como ocorre com a legítima defesa, o estado de necessidade etc. Ocorrem situações em que um direito deverá ser sacrificado em prol de outro de igual ou superior valia, dada à relatividade dos direitos e garantias constitucionais.
De acordo com o princípio da proporcionalidade, havendo conflito entre valores constitucionais, serão eles sopesados para verificar qual deverá preponderar no caso concreto.
Destarte, em nosso ordenamento jurídico nenhum direito ou garantia constitucional é absoluto. Assim, sempre será possível o sacrifício de um direito em prol de outro de igual ou superior valia, dada à relatividade dos direitos e garantias constitucionais.
Além desses argumentos jurídicos, outro motivo lógico é que não seria justo deixar alguém ser condenado por uma infração penal quando é possível demonstrar sua inocência através de uma prova obtida ilicitamente.
Porém, quando se trata de aplicar o princípio da proporcionalidade em favor da sociedade, ou seja, contra o acusado, a doutrina dominante se insurge, dizendo que os direitos e garantias individuais deste último têm de ser respeitados.
É pacífico que os direitos e garantias individuais elencados na Constituição Federal não são absolutos, encontrando seus limites nos demais direitos e garantias igualmente consagrados na Magna Marta (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).[8]
A vedação da utilização da prova ilícita no processo é um direito de índole constitucional. Contudo, outros direitos e garantias individuais existem e tiveram origem no mesmo poder constituinte originário. Assim é que a Constituição também consagra o direito à vida, à segurança, à tranqüilidade, à intimidade, à saúde etc. Perguntamos, quais desses direitos são mais importantes? Será que o direito à intimidade de um perigoso seqüestrador homicida é mais valioso que o direito à vida, à saúde e à propriedade do seqüestrado? Será que o direito da sociedade a viver em paz é menos importante que o direito à intimidade de um seqüestrador ou de um traficante?
Interessante julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, anterior à Lei nº 9.296/96, que regulamentou a interceptação telefônica, bem demonstra a crescente orientação dos Tribunais acolhendo o princípio da proporcionalidade. Diz a ementa: [9]
“Prova criminal – Interceptação Telefônica – Inviolabilidade do sigilo que não tem caráter absoluto – Aplicação do princípio da proporcionalidade – Hipótese em que a polícia tendo suspeita razoável sobre o envolvimento no comércio de drogas, obteve autorização judicial – Recurso provido. Havendo conflitância entre o direito à intimidade e o direito à prova (due process of law), deve prevalecer o que atenda ao interesse maior, vale dizer ao interesse da sociedade”.
No mesmo sentido acórdão do Superior Tribunal de Justiça acatando o princípio da proporcionalidade, deixando claro que a inadmissibilidade das provas ilícitas no âmbito do processo penal não tem caráter absoluto:[10]
“Constitucional e Processo Penal. Habeas Corpus. Escuta telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do art. 5º da Constituição, que fala ‘são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito’, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal Brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da ‘atualização constitucional (verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o princípio da “Razoabilidade” (Reasonableness). O ‘princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas’ (Exclusionary Rule) também lá pede temperamentos. Ordem denegada”.
Salienta Marco Antonio de Barros, também entendendo pela relatividade das garantias constitucionais e sobre a possibilidade de aplicação da teoria da proporcionalidade, dependendo da análise do caso concreto:[11]
“Destarte, a prudência recomendada ao juiz no âmbito do direito material se repete no direito processual. A ele compete, no enfoque do caso concreto, examinar o cabimento da aplicação da teoria da proporcionalidade ou razoabilidade para temperar o rigor da inadmissibilidade da prova ilícita, mesmo porque, pelo sistema constitucional vigente, não há falar-se em garantia absoluta, extremada e isenta de restrição decorrente do respeito que se deva a outras garantias de igual ou superior relevância”.
No sistema inglês, inclusive, a regra prevalente é a utilização de provas ilegalmente obtidas. Lá, tem-se entendido que seria temerária à administração da Justiça a não-utilização de provas ilegalmente obtidas, sob o fundamento de que o Tribunal deve verificar como os fatos criminosos ocorreram e não como a prova foi obtida pela polícia. Contudo, essas provas podem ser excluídas pelo Juiz discricionariamente, não constituindo tal atitude uma regra geral.[12]
É claro que aquela pessoa que obtiver uma prova de maneira ilícita deverá ser punida, caso a sua conduta seja criminosa. Uma coisa é a utilização dessa prova judicialmente, outra é a apuração da prática delitiva devido à sua obtenção.
Adotado o princípio da proporcionalidade, que sopesa valores constitucionais em conflito, torna-se perfeitamente possível a utilização de uma prova ilícita ou de sua derivação em casos excepcionais e graves, haja vista a relatividade das normas constitucionais e o fato de estas não poderem salvaguardar práticas ilícitas.
Atualmente, embora majoritária a jurisprudência repelindo a utilização de provas ilicitamente obtidas, forte corrente jurisprudencial começa a surgir acolhendo o princípio da proporcionalidade em casos excepcionais e graves, tanto em favor quanto em desfavor do acusado, uma vez que nenhuma norma constitucional tem caráter absoluto.
VI – Conclusão
Embora a legislação ordinária tenha tratado da prova ilícita e de sua derivação, considerando-as inadmissíveis processualmente, o intérprete deve ter em mente que não existem direitos e garantias constitucionais absolutos.
Com efeito, o tema continuará sendo objeto de debates, até porque os princípios que regem a matéria são de índole constitucional e não será a legislação ordinária que irá solucionar questões que vêm sendo discutidas há diversos anos, mormente após a promulgação da Constituição Federal.
Referências bibliográficas
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_______ . Código de Processo Penal Interpretado. 2 ª ed. São Paulo: Atlas, 1995.
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[1] As nulidades no processo penal, p. 109.
[2] Código de processo penal interpretado, p. 218.
[3] Cf: Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas Ilícitas, Interceptações Telefônicas e Gravações Clandestinas, p. 44-45.
[4] As nulidades no processo penal, p. 113.
[5] Nesse sentido: STF - HC 73101/SP. 2ª Turma. Relator Ministro Marco Aurélio. 26/03/1996. RHC 74807/MT. 2ª Turma. Relator Ministro Maurício Correa. 22/04/1997. HC 75892. 2ª Turma. Relator Ministro Marco Aurélio. STJ – RHC 7363/RJ. 6ª Turma. Relator Ministro Anselmo Santiago. 07/05/1998.
[6] BverfGE, 30, 316. Apud: Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, p. 75.
[7] Ada Pelegrini Grinover e outros, As nulidades no processo penal, p. 134.
[8] Cf.: Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 58.
[9] ApCrim nº 185.901-3 - Indaiatuba - 3ª Câmara Criminal - Relator Segurado Braz - 30/10/95 - v.u.
[10] Acórdão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado no DJU de 26.02.96, p. 4.084, rel. Adhemar Maciel, autos do HC nº 3982/RJ, v.u.
[11] Sigilo profissional. Reflexos da violação no âmbito das provas ilícitas, Justitia, v. 175, p. 26.
[12] Cf.: Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, p. 101.
Interrogatório virtual. Críticas sobre a videoconferência são anacrônicas. por Carlos Frederico Coelho Nogueira.
Interrogatório virtual
Críticas sobre a videoconferência são anacrônicas
por Carlos Frederico Coelho Nogueira
Foi com desalento que li o artigo “Além dos Limites da Legalidade”, escrito pelo honrado presidente da subseção paulista da OAB, Luiz Flávio Borges D’Urso, publicado no Boletim “Consultor Jurídico”, no qual S.Sa., em suma, em texto cheio de meias verdades e sofismas, ataca o interrogatório do réu preso por videoconferência e, em seu lugar, defende a ida do juiz e do promotor ao presídio, nos termos do parágrafo 1º do artigo 185 do Código de Processo Penal.
Em primeiro lugar, não é verdade que o STF venha considerando inconstitucional, no mérito, esse meio moderno de realização do interrogatório. Apenas, recentemente, considerou inconstitucional a Lei Estadual Paulista que regia a matéria, por entender que o assunto deva ser regulado por lei federal (o que, implicitamente, já admite sua possibilidade). Apenas de passagem alguns dos eminentes ministros daquela Corte se manifestaram quanto a uma eventual inconstitucionalidade do próprio interrogatório por videoconferência em si, sem, contudo, firmarem em definitivo seu posicionamento a respeito.
O interrogatório por videoconferência não viola o Direito de Defesa do réu, pois esse é visto pelo juiz e vê o magistrado, com o qual pode comunicar-se a qualquer momento, inclusive através de canal próprio e sigiloso de comunicação, assim como não fica privado da defesa advocatícia, pois seu advogado estará presente a seu lado, e, se possível, outro defensor na sala de audiências do Fórum (até para propiciar que o preso eventualmente faça reclamações reservadas ao magistrado contra o presídio em que se encontra).
Por outro lado, continua permitido, sem contestações, no Processo Penal, o interrogatório por carta precatória, quando o réu, solto, tem domicílio em comarca muito distante daquela por onde corre o processo, e é de se perguntar que tipo de contato pessoal haverá entre o réu e o juiz da causa em casos que tais, contra os quais nada se fala.
Por meio desse tipo de interrogatório (videoconferência), o juiz pode observar todas as reações físicas e corporais do réu às perguntas que lhe forem formuladas, bem como formar, com nitidez, sua impressão pessoal sobre o comportamento do acusado que deverá julgar.
Além disso, o interrogatório por videoconferência , além de se constituir em grande economia de recursos públicos (evitando que presos, muitas vezes perigosos, viagem pelo Brasil inteiro às custas do Erário), é preciosa medida de segurança pública, pois evita fugas ou tentativas de fuga, ou resgate de presos por suas quadrilhas, durante os itinerários entre presídios e fóruns ou tribunais, e, mais do que tudo isso — e este aspecto não foi abordado pelo dito artigo —, é medida de economia processual e agilização das ações penais, pois evita sucessivos adiamentos de audiências pela não apresentação de réus presos.
Além disso, o interrogatório por videoconferência é cem vezes melhor do que aquele feito pelo juiz no próprio presídio, pois, neste último, é impossível a publicidade do ato (como permitir que o público ingresse no presídio para presenciá-lo?), problema inexistente na videoconferência, pois qualquer pessoa, na sala de audiências do fórum, pode acompanhá-la.
Por sinal, o ínclito Dr. D’Urso esqueceu-se de que a recente reforma do Código de Processo Penal (Lei 11.719/08) fez com que o interrogatório do réu deixasse de ser um ato isolado do processo, transformando-o em um dos atos orais (o último, na seqüência) que são realizados na audiência una e indivisível de instrução e julgamento, na qual são ouvidos igualmente a vítima, as testemunhas da acusação e da defesa, o perito e, por fim, o acusado. Entendo, inclusive, que essa lei revogou tacitamente o parágrafo 1º do artigo 185 do CPP, que se tornou inaplicável.
Diante da realidade atual, como realizar essa audiência una em presídio? Será que vítima, testemunhas, peritos, juiz e promotor deverão deslocar-se até o estabelecimento prisional para a realização da audiência una? Já se imaginou o problema que isso geraria?
Na verdade, o respeitável artigo do Dr. D’Urso está desatualizado, pois tem ainda em mente o interrogatório do réu como um ato isolado, e não se atém à realidade legislativa recentemente introduzida no Processo Penal.
Por fim: hodiernamente, em que tanto se critica a morosidade da Justiça Penal, e em que já se prevê, por lei, o processo eletrônico (inclusive nas lides penais), a instituição do interrogatório do réu (e não só dele, mas de toda a audiência de instrução e julgamento) por videoconferência, nas ações criminais, é medida inadiável, justa, moderna e garantidora, de um lado, dos direitos individuais assegurados pela Constituição Federal e, de outro, dos interesses de agilidade e eficiência processuais reclamados pela sociedade brasileira.
Os que se opõem a isso, além de demonstrarem anacrônico conservadorismo, na verdade não se interessam pela agilização do Processo Penal, mas, muito pelo contrário, almejam que ele se protele indefinidamente, até que o crime prescreva e o réu, se culpado, goze de imerecida e permanente impunidade.
Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2008
Críticas sobre a videoconferência são anacrônicas
por Carlos Frederico Coelho Nogueira
Foi com desalento que li o artigo “Além dos Limites da Legalidade”, escrito pelo honrado presidente da subseção paulista da OAB, Luiz Flávio Borges D’Urso, publicado no Boletim “Consultor Jurídico”, no qual S.Sa., em suma, em texto cheio de meias verdades e sofismas, ataca o interrogatório do réu preso por videoconferência e, em seu lugar, defende a ida do juiz e do promotor ao presídio, nos termos do parágrafo 1º do artigo 185 do Código de Processo Penal.
Em primeiro lugar, não é verdade que o STF venha considerando inconstitucional, no mérito, esse meio moderno de realização do interrogatório. Apenas, recentemente, considerou inconstitucional a Lei Estadual Paulista que regia a matéria, por entender que o assunto deva ser regulado por lei federal (o que, implicitamente, já admite sua possibilidade). Apenas de passagem alguns dos eminentes ministros daquela Corte se manifestaram quanto a uma eventual inconstitucionalidade do próprio interrogatório por videoconferência em si, sem, contudo, firmarem em definitivo seu posicionamento a respeito.
O interrogatório por videoconferência não viola o Direito de Defesa do réu, pois esse é visto pelo juiz e vê o magistrado, com o qual pode comunicar-se a qualquer momento, inclusive através de canal próprio e sigiloso de comunicação, assim como não fica privado da defesa advocatícia, pois seu advogado estará presente a seu lado, e, se possível, outro defensor na sala de audiências do Fórum (até para propiciar que o preso eventualmente faça reclamações reservadas ao magistrado contra o presídio em que se encontra).
Por outro lado, continua permitido, sem contestações, no Processo Penal, o interrogatório por carta precatória, quando o réu, solto, tem domicílio em comarca muito distante daquela por onde corre o processo, e é de se perguntar que tipo de contato pessoal haverá entre o réu e o juiz da causa em casos que tais, contra os quais nada se fala.
Por meio desse tipo de interrogatório (videoconferência), o juiz pode observar todas as reações físicas e corporais do réu às perguntas que lhe forem formuladas, bem como formar, com nitidez, sua impressão pessoal sobre o comportamento do acusado que deverá julgar.
Além disso, o interrogatório por videoconferência , além de se constituir em grande economia de recursos públicos (evitando que presos, muitas vezes perigosos, viagem pelo Brasil inteiro às custas do Erário), é preciosa medida de segurança pública, pois evita fugas ou tentativas de fuga, ou resgate de presos por suas quadrilhas, durante os itinerários entre presídios e fóruns ou tribunais, e, mais do que tudo isso — e este aspecto não foi abordado pelo dito artigo —, é medida de economia processual e agilização das ações penais, pois evita sucessivos adiamentos de audiências pela não apresentação de réus presos.
Além disso, o interrogatório por videoconferência é cem vezes melhor do que aquele feito pelo juiz no próprio presídio, pois, neste último, é impossível a publicidade do ato (como permitir que o público ingresse no presídio para presenciá-lo?), problema inexistente na videoconferência, pois qualquer pessoa, na sala de audiências do fórum, pode acompanhá-la.
Por sinal, o ínclito Dr. D’Urso esqueceu-se de que a recente reforma do Código de Processo Penal (Lei 11.719/08) fez com que o interrogatório do réu deixasse de ser um ato isolado do processo, transformando-o em um dos atos orais (o último, na seqüência) que são realizados na audiência una e indivisível de instrução e julgamento, na qual são ouvidos igualmente a vítima, as testemunhas da acusação e da defesa, o perito e, por fim, o acusado. Entendo, inclusive, que essa lei revogou tacitamente o parágrafo 1º do artigo 185 do CPP, que se tornou inaplicável.
Diante da realidade atual, como realizar essa audiência una em presídio? Será que vítima, testemunhas, peritos, juiz e promotor deverão deslocar-se até o estabelecimento prisional para a realização da audiência una? Já se imaginou o problema que isso geraria?
Na verdade, o respeitável artigo do Dr. D’Urso está desatualizado, pois tem ainda em mente o interrogatório do réu como um ato isolado, e não se atém à realidade legislativa recentemente introduzida no Processo Penal.
Por fim: hodiernamente, em que tanto se critica a morosidade da Justiça Penal, e em que já se prevê, por lei, o processo eletrônico (inclusive nas lides penais), a instituição do interrogatório do réu (e não só dele, mas de toda a audiência de instrução e julgamento) por videoconferência, nas ações criminais, é medida inadiável, justa, moderna e garantidora, de um lado, dos direitos individuais assegurados pela Constituição Federal e, de outro, dos interesses de agilidade e eficiência processuais reclamados pela sociedade brasileira.
Os que se opõem a isso, além de demonstrarem anacrônico conservadorismo, na verdade não se interessam pela agilização do Processo Penal, mas, muito pelo contrário, almejam que ele se protele indefinidamente, até que o crime prescreva e o réu, se culpado, goze de imerecida e permanente impunidade.
Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2008
Interrogatório virtual. Críticas sobre a videoconferência são anacrônicas. por Carlos Frederico Coelho Nogueira.
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Críticas sobre a videoconferência são anacrônicas
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Foi com desalento que li o artigo “Além dos Limites da Legalidade”, escrito pelo honrado presidente da subseção paulista da OAB, Luiz Flávio Borges D’Urso, publicado no Boletim “Consultor Jurídico”, no qual S.Sa., em suma, em texto cheio de meias verdades e sofismas, ataca o interrogatório do réu preso por videoconferência e, em seu lugar, defende a ida do juiz e do promotor ao presídio, nos termos do parágrafo 1º do artigo 185 do Código de Processo Penal.
Em primeiro lugar, não é verdade que o STF venha considerando inconstitucional, no mérito, esse meio moderno de realização do interrogatório. Apenas, recentemente, considerou inconstitucional a Lei Estadual Paulista que regia a matéria, por entender que o assunto deva ser regulado por lei federal (o que, implicitamente, já admite sua possibilidade). Apenas de passagem alguns dos eminentes ministros daquela Corte se manifestaram quanto a uma eventual inconstitucionalidade do próprio interrogatório por videoconferência em si, sem, contudo, firmarem em definitivo seu posicionamento a respeito.
O interrogatório por videoconferência não viola o Direito de Defesa do réu, pois esse é visto pelo juiz e vê o magistrado, com o qual pode comunicar-se a qualquer momento, inclusive através de canal próprio e sigiloso de comunicação, assim como não fica privado da defesa advocatícia, pois seu advogado estará presente a seu lado, e, se possível, outro defensor na sala de audiências do Fórum (até para propiciar que o preso eventualmente faça reclamações reservadas ao magistrado contra o presídio em que se encontra).
Por outro lado, continua permitido, sem contestações, no Processo Penal, o interrogatório por carta precatória, quando o réu, solto, tem domicílio em comarca muito distante daquela por onde corre o processo, e é de se perguntar que tipo de contato pessoal haverá entre o réu e o juiz da causa em casos que tais, contra os quais nada se fala.
Por meio desse tipo de interrogatório (videoconferência), o juiz pode observar todas as reações físicas e corporais do réu às perguntas que lhe forem formuladas, bem como formar, com nitidez, sua impressão pessoal sobre o comportamento do acusado que deverá julgar.
Além disso, o interrogatório por videoconferência , além de se constituir em grande economia de recursos públicos (evitando que presos, muitas vezes perigosos, viagem pelo Brasil inteiro às custas do Erário), é preciosa medida de segurança pública, pois evita fugas ou tentativas de fuga, ou resgate de presos por suas quadrilhas, durante os itinerários entre presídios e fóruns ou tribunais, e, mais do que tudo isso — e este aspecto não foi abordado pelo dito artigo —, é medida de economia processual e agilização das ações penais, pois evita sucessivos adiamentos de audiências pela não apresentação de réus presos.
Além disso, o interrogatório por videoconferência é cem vezes melhor do que aquele feito pelo juiz no próprio presídio, pois, neste último, é impossível a publicidade do ato (como permitir que o público ingresse no presídio para presenciá-lo?), problema inexistente na videoconferência, pois qualquer pessoa, na sala de audiências do fórum, pode acompanhá-la.
Por sinal, o ínclito Dr. D’Urso esqueceu-se de que a recente reforma do Código de Processo Penal (Lei 11.719/08) fez com que o interrogatório do réu deixasse de ser um ato isolado do processo, transformando-o em um dos atos orais (o último, na seqüência) que são realizados na audiência una e indivisível de instrução e julgamento, na qual são ouvidos igualmente a vítima, as testemunhas da acusação e da defesa, o perito e, por fim, o acusado. Entendo, inclusive, que essa lei revogou tacitamente o parágrafo 1º do artigo 185 do CPP, que se tornou inaplicável.
Diante da realidade atual, como realizar essa audiência una em presídio? Será que vítima, testemunhas, peritos, juiz e promotor deverão deslocar-se até o estabelecimento prisional para a realização da audiência una? Já se imaginou o problema que isso geraria?
Na verdade, o respeitável artigo do Dr. D’Urso está desatualizado, pois tem ainda em mente o interrogatório do réu como um ato isolado, e não se atém à realidade legislativa recentemente introduzida no Processo Penal.
Por fim: hodiernamente, em que tanto se critica a morosidade da Justiça Penal, e em que já se prevê, por lei, o processo eletrônico (inclusive nas lides penais), a instituição do interrogatório do réu (e não só dele, mas de toda a audiência de instrução e julgamento) por videoconferência, nas ações criminais, é medida inadiável, justa, moderna e garantidora, de um lado, dos direitos individuais assegurados pela Constituição Federal e, de outro, dos interesses de agilidade e eficiência processuais reclamados pela sociedade brasileira.
Os que se opõem a isso, além de demonstrarem anacrônico conservadorismo, na verdade não se interessam pela agilização do Processo Penal, mas, muito pelo contrário, almejam que ele se protele indefinidamente, até que o crime prescreva e o réu, se culpado, goze de imerecida e permanente impunidade.
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Críticas sobre a videoconferência são anacrônicas
por Carlos Frederico Coelho Nogueira
Foi com desalento que li o artigo “Além dos Limites da Legalidade”, escrito pelo honrado presidente da subseção paulista da OAB, Luiz Flávio Borges D’Urso, publicado no Boletim “Consultor Jurídico”, no qual S.Sa., em suma, em texto cheio de meias verdades e sofismas, ataca o interrogatório do réu preso por videoconferência e, em seu lugar, defende a ida do juiz e do promotor ao presídio, nos termos do parágrafo 1º do artigo 185 do Código de Processo Penal.
Em primeiro lugar, não é verdade que o STF venha considerando inconstitucional, no mérito, esse meio moderno de realização do interrogatório. Apenas, recentemente, considerou inconstitucional a Lei Estadual Paulista que regia a matéria, por entender que o assunto deva ser regulado por lei federal (o que, implicitamente, já admite sua possibilidade). Apenas de passagem alguns dos eminentes ministros daquela Corte se manifestaram quanto a uma eventual inconstitucionalidade do próprio interrogatório por videoconferência em si, sem, contudo, firmarem em definitivo seu posicionamento a respeito.
O interrogatório por videoconferência não viola o Direito de Defesa do réu, pois esse é visto pelo juiz e vê o magistrado, com o qual pode comunicar-se a qualquer momento, inclusive através de canal próprio e sigiloso de comunicação, assim como não fica privado da defesa advocatícia, pois seu advogado estará presente a seu lado, e, se possível, outro defensor na sala de audiências do Fórum (até para propiciar que o preso eventualmente faça reclamações reservadas ao magistrado contra o presídio em que se encontra).
Por outro lado, continua permitido, sem contestações, no Processo Penal, o interrogatório por carta precatória, quando o réu, solto, tem domicílio em comarca muito distante daquela por onde corre o processo, e é de se perguntar que tipo de contato pessoal haverá entre o réu e o juiz da causa em casos que tais, contra os quais nada se fala.
Por meio desse tipo de interrogatório (videoconferência), o juiz pode observar todas as reações físicas e corporais do réu às perguntas que lhe forem formuladas, bem como formar, com nitidez, sua impressão pessoal sobre o comportamento do acusado que deverá julgar.
Além disso, o interrogatório por videoconferência , além de se constituir em grande economia de recursos públicos (evitando que presos, muitas vezes perigosos, viagem pelo Brasil inteiro às custas do Erário), é preciosa medida de segurança pública, pois evita fugas ou tentativas de fuga, ou resgate de presos por suas quadrilhas, durante os itinerários entre presídios e fóruns ou tribunais, e, mais do que tudo isso — e este aspecto não foi abordado pelo dito artigo —, é medida de economia processual e agilização das ações penais, pois evita sucessivos adiamentos de audiências pela não apresentação de réus presos.
Além disso, o interrogatório por videoconferência é cem vezes melhor do que aquele feito pelo juiz no próprio presídio, pois, neste último, é impossível a publicidade do ato (como permitir que o público ingresse no presídio para presenciá-lo?), problema inexistente na videoconferência, pois qualquer pessoa, na sala de audiências do fórum, pode acompanhá-la.
Por sinal, o ínclito Dr. D’Urso esqueceu-se de que a recente reforma do Código de Processo Penal (Lei 11.719/08) fez com que o interrogatório do réu deixasse de ser um ato isolado do processo, transformando-o em um dos atos orais (o último, na seqüência) que são realizados na audiência una e indivisível de instrução e julgamento, na qual são ouvidos igualmente a vítima, as testemunhas da acusação e da defesa, o perito e, por fim, o acusado. Entendo, inclusive, que essa lei revogou tacitamente o parágrafo 1º do artigo 185 do CPP, que se tornou inaplicável.
Diante da realidade atual, como realizar essa audiência una em presídio? Será que vítima, testemunhas, peritos, juiz e promotor deverão deslocar-se até o estabelecimento prisional para a realização da audiência una? Já se imaginou o problema que isso geraria?
Na verdade, o respeitável artigo do Dr. D’Urso está desatualizado, pois tem ainda em mente o interrogatório do réu como um ato isolado, e não se atém à realidade legislativa recentemente introduzida no Processo Penal.
Por fim: hodiernamente, em que tanto se critica a morosidade da Justiça Penal, e em que já se prevê, por lei, o processo eletrônico (inclusive nas lides penais), a instituição do interrogatório do réu (e não só dele, mas de toda a audiência de instrução e julgamento) por videoconferência, nas ações criminais, é medida inadiável, justa, moderna e garantidora, de um lado, dos direitos individuais assegurados pela Constituição Federal e, de outro, dos interesses de agilidade e eficiência processuais reclamados pela sociedade brasileira.
Os que se opõem a isso, além de demonstrarem anacrônico conservadorismo, na verdade não se interessam pela agilização do Processo Penal, mas, muito pelo contrário, almejam que ele se protele indefinidamente, até que o crime prescreva e o réu, se culpado, goze de imerecida e permanente impunidade.
Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2008
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